对外商投资企业适用公司制度的问题探析

■ 孙春伟 哈尔滨工程大学

根据国家发布的统计公报，截止2011年9月，我国外商投资企业采取股份公司形式的略有增加，但仍然非常少，反映出我国在外商投资企业适用公司制度方面很缓慢，还需要政策的支持与实践的探索。2011年9月，在中国加入世界贸易组织十周年之际，商务部负责人表示，我国今后将许可符合条件的外商投资股份公司在境内上市。我国自从1979年制定《中外合资经营企业法》以来，外商投资的法律、法规不断得到完善，吸引了大量的外商到中国投资。外商到中国投资，在投资的形式上主要有合资经营、合作经营与独自经营三种。外商投资的企业可以依法取得中国法人资格，其投资的企业形式为有限责任公司或者其他责任形式。外商投资企业实行公司制，是我国外商投资企业的必然选择。但是，外商投资企业采取什么样的公司形式以及如何适用相关的法律制度问题，在实务上却需要探讨。

一、实行公司制是外商投资企业的必然选择

在中国设立的外商投资企业采取什么样的企业形式，是外商来华投资时首先要考虑的问题之一，是过去、现在和将来都需要解决的问题。走公司化之路，实行公司制，以公司为外商投资企业的主要形式，无疑是一种理想的选择，也是符合社会发展的需要。但是，外商投资企业在中国实行公司制，并不是件简单的事情。一方面，需要有相应的法制环境。中国应当为外商投资企业实行公司制提供适宜的法制环境，健全相关的法律制度，完善执法环境。另一方面，外商投资企业自身也应当适宜采用公司制，应当符合中国公司法的有关规定，应当能够满足企业自身发展的需要。

公司制是现代企业制度的典范。根据企业制度及形式的不同，可以把企业分为公司和非公司两大类。经过几百年的发展，公司制已经成为世界范围内普遍认可的现代企业形式。非公司制企业，泛指公司制以外的其他企业形式，包括独资企业、合伙企业、联营企业等。公司与非公司的主要区别表现在，投资者对企业承担的责任、投资者及企业对外承担的责任以及投资者之间的法律关系不同。公司以其投资者对公司承担责任的有限性、公司对外承担责任的有限性、资产组合的独特性、内部治理机制的有效性，具有其他形式的企业所不具备的优点，成为现代企业制度的代表。

实行公司制是外商投资企业的理想选择。外商在中国投资所建立的企业，可以有多种形式，包括外商独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等。每个外商投资企业采取何种企业形式，取决于该企业自身所具备的条件和发展目标，取决于法律对不同企业形式的规定。合伙企业与独资企业，主要适合于投资者人数少、投资规模小的情况，具有一定的灵活性，投资者对企业承担无限责任，这是其最大的缺点。有限责任公司与股份有限公司，主要适合于企业投资规模大，资金需求大，股东人数多的情况，股东对公司承担有限责任，公司对外承担有限责任，成为外商投资的理想企业形式。

外商投资企业在中国走公司化之路，可供选择的方向就是有限责任公司与股份有限公司。这两种公司的形式，对于外商投资企业来讲，要真正实行起来并不是简单的事情。这涉及到对中国公司法律制度的理解与应用，涉及到中国公司制度的完善。外商投资企业在当前实行公司制，存在的主要问题往往不是来自投资者，而是来自制度，来自制度的不健全、不统一。现有制度的完善需要一个过程，不是很快就能解决的问题。这样，外商投资企业走公司化之路的现实选择，就是如何用好制度，如何在现有制度下求生存、求发展。

二、外商投资企业适用股份公司制度的问题

股份有限责任公司比有限责任公司更具有优越性，是现代公司制的代表。采取股份有限责任公司的形式，应当成为外商投资企业的理想选择，应当成为今后外商投资企业的发展方向。但事实上，外商在中国直接投资的股份有限责任公司却非常少。国家统计局发布的统计资料表明，最近十年中，外商投资的股份有限责任公司比例，仅占外商在中国直接投资企业的千分之一左右。例如，来自国家发布的统计数据表明，2002年外商在中国直接投资的34171家企业中只有19家是股份有限责任公司的形式，不足千分之一。2005年以后，外商投资的股份公司占在中国直接投资的比例开始在千分之一以上。2006年外商在中国直接投资的41473家企业中，只有50家是股份有限责任公司的形式；到2010年，外商在中国直接投资的27406家企业中就有51家是股份有限责任公司的形式。2011年1至9月外商在中国直接投资的22407家企业中，已有27家是股份有限责任公司的形式，比2010年同期增加12.5%。

外商投资股份有限责任公司之所以非常少，原因之一就在于我国关于外商投资股份有限责任公司的法律过去还很不健全。无论在立法上，还是在实践上，外商投资企业采取股份有限责任公司的形式，在我国仍处于探索之中。这一时期困扰外商投资企业发展的主要法律问题就是缺乏有关外商投资企业采取股份有限公司形式的法律规定。过去，外商投资企业采取股份有限公司的形式，在实践上受到极大的限制，主要的问题就在于缺乏法律依据。无法可依，成为困扰外商投资的股份公司发展的问题。外商投资的股份公司的发展，在股份公司形成问题上，就要解决法律制度缺失的障碍。这个问题，在我国逐步得到了解决，今后还需要细化。

我国对外开放的深入发展，促进了有关外商投资法律制度的健全与完善，使外商投资的股份公司有了法律依据和制度保障。我国1993年制定的公司法对外商投资企业是否可以采取股份有限责任公司形式问题没有任何规定，这就使得这一时期外商投资企业采取股份有限责任公司形式缺乏法律依据。其中，有关的规定是1993年《公司法》的第75条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中有过半数的发起人在中国境内有住所”。这是当时关于股份有限公司发起人条件的规定，涉及发起人的住所问题，没有涉及发起人的国籍。对此，可以理解为只要符合有关住所的规定，外商就可以在中国设立股份有限公司。在1993年的《公司法》中，除了这条规定外，没有其他的涉及外商投资股份有限公司的明确规定。按照一般的法理，在民商领域，法无规定，即不违法。在理论上，设立外商投资企业股份有限责任公司是不违法的。但是，在实践上，设立外商投资企业股份有限责任公司，涉及到审批、登记注册、管理等一系列具体问题，这些问题的解决需要有相关的规定作为依据，都离不开规则。没有规则，外商投资股份有限责任公司将无法设立、无法存在和发展。

1995年外经贸部制定了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，使设立外商投资企业股份有限责任公司有了依据。这是个良好的开端，是有益的探索。但是，只有这样一个规定还不够，满足不了外商投资企业发展的要求。况且，这个规定，严格地讲不是法律，仅仅是部委规章，缺乏法律效力。2004年我国开始准许合格的境外投资者经批准后投资中国证券市场，外国投资者可以通过在证券市场购买股票的方式来投资中国的股份公司，即QFII制度。这只是外商间接投资股份有限责任公司，并非外商直接投资股份有限责任公司，在广义上也属于外商投资股份有限责任公司。

2005年我国在修改公司法时，对于外商投资企业采取股份公司形式的问题有了明确的规定，其中的第218条中规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。这就使外商投资企业在我国采取股份公司形式有了明确的法律依据，在今后的实践中，需要对这个问题予以详细的规定，使其更加具有操作性。设立外商投资股份有限责任公司，是我国社会经济发展的必然要求。外商投资企业股份有限责任公司的发展，呼唤我国有关法律制度的进一步健全与完善。

在我国加入世界贸易组织的情况下，外商投资企业还受到有关世界贸易规则的规范，我国也应当遵守入世承诺，开放有关的市场，给予外商投资企业国民待遇。在这样的背景下，形成了比较好的外商投资法律环境。但是，外商投资企业采取股份公司的形式，仍然存在一定的法律与政策的限制。我国对外商投资政策体现在国家发布的外商投资产业政策上，分为鼓励、限制和禁止三种情况。我国加入世界贸易组织的承诺，也对外商投资有一定的限制，体现在外商投资的形式、投资的比例、国民待遇等内容上。例如，外商投资的基础电信企业，外商投资部分不得超过50%。外商投资股份公司，在具体的制度适用上，更应当注意这些实际上在一定时期内起作用的有关投资政策。

三、外商投资企业适用有限责任公司制度的问题

外商投资企业目前在我国采取有限责任公司的形式，是一种理想的现实选择。我国现在已经对外商投资有限责任公司制定了相对完善的法律，使其有法可依。

我国公司法及有关外商投资的法律、法规都有关于外商投资有限责任公司的规定，形成了比较健全的法律制度。1993年制定的《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。2001年修订后的《中外合作经营企业法》第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司”。2001年修订后的《外资企业法实施细则》第8条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式”。《中外合作经营企业法实施细则》第14条规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任”。上述规定表明，外商独资企业和中外合资企业的形式都是有限责任公司，中外合作经营企业可以采取有限责任公司的形式。事实上，外商投资企业多数都采取有限责任公司的形式。国家统计局发布的资料表明，多年以来，采取有限责任公司形式的外商投资企业占全部外商直接投资的98%以上。例如，2008年在外商直接投资的27514个项目中，采取合资经营企业与外资企业形式的有27008个，占98.16%，这部分企业的形式就是有限责任公司。

外商投资企业采取有限责任公司的形式后，由于《公司法》与《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》等法律、法规（以下统称三资企业法）在相关内容上有很大不同，存在着差别，在适用有关规定时应当特别予以注意，要准确理解和适用法律。

第一，外商投资有限责任公司组织机构的问题，应当适用三资企业法，不应当适用公司法。在有限责任公司的组织机构的设置上，公司法与三资企业法的规定明显不同。公司法规定的有限责任公司的组织机构是股东大会、董事会和监事会，股东大会是公司的权力机构，董事由股东大会选举产生。《中外合资经营企业法》第6条与《中外合作经营企业法》第12条规定，外商投资企业设立董事会，不设股东会，董事会决定企业的重大问题，董事由各方委派和撤换。对于以上不同的法律规定，外商投资有限责任公司应当适用三资企业法，而不适用公司法。

第二，公司资本制度问题。在公司资本制度上，外商投资有限责任公司实行授权资本制，不实行法定资本制。我国过去的公司法规定的资本制度是严格的法定资本制度，实行资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额，公司成立后股东不得抽回其投资。《中外合资经营企业法实施条例》第18条、《中外合作经营企业法实施细则》第16条、《外资企业法实施细则》第20条规定，企业的注册资本是指为设立企业在登记机关登记的资本总额，是各方认缴的出资额。这种规定，实行的不是法定资本制，而是授权资本制。因此，外商投资有限责任公司的注册资本不是投资者实际交付的资本，只是投资者承诺交付的，投资者可以在规定的期限内交付。

第三，有关法律的适用问题。采取有限责任公司形式的外商投资企业，在有关的法律的适用问题上，当公司法与三资企业法对外商投资有限责任公司存在不同规定时，首先应当适用三资企业法的规定。在三资企业法没有规定或者与公司法的规定相同时，适用公司法的规定。事实上，公司法中可以适用于外商投资有限责任公司的内容，主要为其第1章总则中的有关股东的权利和公司的地位、名称、住所、章程、分公司、子公司及公司职工的原则规定。▲

[1]陈德铭.符合条件的外资企业可在中国境内上市 [N].证券日报，2011-9-6（A02）.

[2]邓敏，王清.改革开放30年：我国外贸法律法规的回顾与展望[J].国际贸易问题，2009（2）：12.