论我国大陆商标共存的成因与规制

黄淳

(重庆市第五中级人民法院，重庆 400012)

论我国大陆商标共存的成因与规制

黄淳

(重庆市第五中级人民法院，重庆 400012)

商标共存是一个现实问题，但我国大陆商标法没有明文规定。本文在对商标共存产生的原因以及商标共存可能引发的法律问题进行分析的基础上，探讨规制的方法，认为法律可以通过赋予相关利害关系人充分的请求权，来预防和制约混淆、不正当竞争和垄断行为。

商标法;商标共存;商标侵权

信息化时代，特定信息被关注的可能性反而降低，商业领域更是如此。如何传播自己的商品信息并吸引足够的注意力，成为经营者优先考虑的问题。商标以简洁易记、信息集中以及识别功能与价值累积性等特点，成为经营者的最主要竞争武器之一;如果寻求长期经营，商标更是无价之宝。［1］(53)。一方面这促使经营者努力创制、培植和强化个性化商标，另一方面也不可避免地导致一些不同经营者同时在相同或类似商品上使用相同或近似商标的现象(如果各个商标已经获得可识别性，且权利人不存在主观恶意，这种现象称之为商标共存，共存的商标称之为相抵触商标)［2］，如“鳄鱼”商标。现实中，商标共存现象很多，也容易引发法律问题。本文以案例为基础，对我国大陆商标共存成因与规制进行探讨。

一、我国大陆商标共存的现状及类型

(一)我国大陆商标共存现状

从近二三十年的案例来看，在我国大陆商标共存现象并不少见，甚至不少共存的商标都非常有名:一些是具有历史传统且民族性很强的商标，如“张小泉”、“泥人张”、“同仁堂”等;也有一些注册商标，如“恒升”与“恒生”、“G2000”与“2000”，而最富盛名的可能是“鳄鱼”商标，它涉及法国、新加坡和我国香港三地，且每一个“鳄鱼”商标的影响力都很大。此外，生活中还有大量一般性未注册商标商标共存现象。

虽然立法上对相抵触商标共存问题一直没有明文规定，但司法却在不断探索，如在2001年商标法修改前后的“张小泉”和“恒升”商标案，尽管法院回避或不认可相关商标的近似性，但还是允许商标共存。2010年的“鳄鱼”案是商标司法的里程碑，最高法院突破性地以不构成“混淆性近似”为由，明确准予新加坡与法国的“鳄鱼”共存。

在学术上，尽管研究者寥寥，但也渐呈影响。吴汉东的“近似未必侵权”观点实际上在理论上支持了商标共存［3］(240－250);王莲峰等则认为有必要构建商标共存制度［4］;更深入、更全面的则是李扬，他以日本商标法为参照，对商标共存相关问题进行了梳理［5］(341－347)。

(二)我国大陆商标共存的类型

根据不同的划分标准，商标共存现象可以划分为不同的类型。本文重点以商标共存成立的依据来划分，将商标共存分为法定的商标共存、约定的商标共存和特殊的商标共存。

法定的商标共存。我国大陆商标法虽没有明文规定，但可推定的法律则认可商标共存，而“鳄鱼”商标案也恰恰从司法角度明确了法律不禁止商标共存，境外商标法对有关问题的规定也是一个佐证。目前依据可推定的商标法，商标共存有两种情况:其一，结合《商标法》第九条和第三十一条的规定，在先的未注册商标在没有达到一定影响、还不具备足够的禁止在后相抵触商标有效注册的效力时，两者共存;如果权利人没有主观恶意，相互独立使用的相抵触未注册商标，各自继续诚信使用是合法的。其二，根据商标法关于驳回申请、商标异议以及商标争议裁定等诸多程序性规定，除斥期经过后，如果没有主观恶意，即便存在他人在先使用或注册的相抵触商标，也不影响申请人商标专用权的效力。

约定的商标共存。其依据是相抵触商标权利人合法意思自治，包括权利人之间合法有效的协议约定，或在先权利人的明示同意或默许。前者如“恒生”与“恒升”的共存，其依据是在诉讼中达成的调解协议;后者如一些一般性商标，尤其以大量的小企业和个体工商户所使用的未注册商标为最。许多民族品牌的商标存在这种情况。

特殊的商标共存。其依据的是传统面对面交易方式已经把特定商标与商品来源紧密关联起来，使之获得可识别性。如商标法实施前的“张小泉”、“泥人张”等许多老字号;即便是当今，也同样存在因面对面交易而产生的商标共存现象，如汽车中的现代与本田的“H”，衣服服饰中的“鳄鱼”，其中主要涉及大型或特殊商品。

二、商标共存产生的原因分析

(一)商标的识别功能是商标共存产生的根本原因

识别功能实际上是所有商标共存产生的根本原因和依据。

商标的核心价值就是识别功能，其他均衍生于此。商标是商品经济的产物，其价值主要体现在多层中间环节的商品流通中——这是一种现代主流交易方式。在传统“一对一”方式中，消费者直接面对生产者或其代理人，情形并不一样。

现代社会传统“一对一”商品交易方式依旧存在，消费者直接将商品与生产者联系起来，无须借助于商标，因此，即便该商标与它商标相抵触，消费者并不会产生混淆;但是，如果在这种长期“一对一”交易过程中，消费者将某些商标与商品、生产者一一对应起来，这样，该商标也就获得可识别性。如果相抵触的它商标也同样获得可识别性，其共存是必然。即便这些相抵触商标在后来的发展中不再以传统交易方式进行商品流通，相抵触商标的继续诚信使用同样正当。至于在商标法实施前，因历史原因形成的这类相抵触商标，如果均获得可识别性，或者被不同权利人继承并使用，那么实施后的商标法，禁止这类商标的继续诚信使用都缺乏正当依据。因此，识别功能是特定的商标共存产生的根本原因。

即便是以现代主流的交易方式，商标作为消费者与生产者信息联络的纽带，其识别功能依旧是判断相抵触商标是否可以共存的关键。而商标识别功能的最基本判断标准就是相关公众是否对其标示的商品来源产生混淆。如果某些相抵触商标能够避免彼此混同，且不违反法律强制性规定，法律无须禁止其共存。例如法国和新加坡的“鳄鱼”，由于特殊的历史原因，在境外已经形成共存事实，双方进入中国大陆市场并使用都具有合法性，且均获得可识别性，法律无端阻止任何一方继续使用都不具有正当性。

(二)商标的符号信息化是产生商标共存的基础原因

商标标识作为特殊的信息符号，其特性是产生商标共存现象的基础原因。

商标的主观性。商标的符号信息化，处处体现了主观因素，这在知识产权客体中表现得尤为明显。作为符号必须简洁易记，作为标识，则必须具有独创性，因此，如何挑选组合元素、如何设计、如何抉择，都是权利人的主观活动;商标是否具有识别功能，与相关公众的主观认知密切相关;商标的确认，则涉及到商标注册机构以及准司法或司法机关工作人员的主观意识。商标的主观性也就意味着，如何确定商标的识别功能，如何界定商标之间的近似性，如何界定商标权利的边界，都会因人而异。而恰恰因为这些不同的认识可能导致相抵触商标被不同权利人在现实中使用。

商标的非物质性。商标因其符号信息化决定了其本质的非物质性，也决定了商标的可控性低。在各种技术高度发达的现代，商标非经法律强制性规定，一是无法对商标的复制、模仿、使用以及有关信息在传播中的效果进行控制，二是难以对他人这些行为的主观意志作出准确判断，三是难以判断其权利人利益是否损益及其大小。商标的非物质性导致的可控性低，也就难以判断他人使用的相同或近似标识的正当性和合法性，在不能确定他人行为的主观恶意和违法性的情况下，法律不得禁止他人相抵触商标的继续使用。

商标的连续诚信使用性。商标在使用中不断增减与之相关的信息，也对识别功能和商业价值产生损益。只有连续诚信的使用，商标符号中的信息才会不断强化，不断取其精华，去其糟粕，才会不断强化识别功能，不断稳定和扩大消费群体，消除负向影响因素，使相关公众将商标与商品来源一一对应起来，免除混淆之虞。识别功能的增减最终要转化为商业价值增减，且两者相互同向影响。商标信息的强化、识别功能与商业价值的获得和增益都是权利人付出的结果，理应归权利人享有。因此，商标连续诚信使用性要求法律必须明确:如果一个商标的初始使用行为具有正当性和合法性，则随后的连续诚信使用同样具有正当性和合法性。这是相抵触商标共存的法理基础之一。

(三)商标权的私权性是商标共存产生的人为性因素

商标权本质上是一种私权或民事权利，只要权利人在行使该项权利时不侵害到他人的合法权益或更高位阶的利益，且其行为也不违背法律基本精神和价值，其有权自主处分。［6］(54－56)当事人对自己的商标权利，往往具有更深刻的认识和更强烈的危机与保护意识，对是否被侵害及其程度，也往往比他人更清楚。因此，如果权利人不介意他人相抵触商标的使用，且他人并无过错，允许共存并不违背商标法的基本精神。约定的商标共存产生主要基于此。

(四)商标注册的程序性是产生商标共存的制度性因素

商标注册是一个较为漫长的过程，程序性因素很多。申请、审查、公告以及异议、注册撤销等程序，都可能导致无过错权利人的在后商标使用并获得识别功能。这是法定的商标共存产生的原因之一。如果权利人在商标注册过程中不存在主观过错，且在相关除斥期内也没有其他权利人对此主张权利，那么所有除斥期经过后，权利人的商标获得有效专用权。即便存在他人在先相抵触商标，他人对权利人的商标不享有禁止权，双方的商标共存具有合法性。这说明，商标制度本身使得商标共存成为必然。

三、商标共存可能引发的法律问题及其规制

虽然商标共存具有正当性和合法性，虽然法律允许商标共存的目的在于保护正当性利益和鼓励公平竞争，但是，如果不进行必要和合理的规制，同样可以导致某些正当性利益受损害，或者可能引发新的不正当竞争和垄断。

(一)商标共存可能引发的法律问题

混淆的产生。相抵触商标的各自权利人在拓展市场、扩大消费者群体以及进行更大范围内的广告宣传时，可能导致新市场或消费者对它们所标示的商品来源产生混淆。例如“张小泉”、“泥人张”等商标，原来的市场仅限于一定区域范围内，这些区域的消费者并不会产生混淆;但是当各自商品在继续推广到更大市场如全国或国外时，如果他们的市场发生重合，重合市场的相关公众可能会产生混淆。

不正当竞争行为的产生。一是可能引发共存商标的权利人之间的不正当竞争;二是可能引发共存商标权利人作为一个整体与之外的竞争者之间的不正当竞争。前一种可能的情形有:其一，市场份额占有率较小或商标知名度较低的经营者攀附其他商标，或者通过滥用诉权等权利滥用方式寻求扩大影响;其二，知名度高的商标权利人利用市场优势排挤或压缩其他共存者的市场准入或市场份额;其三，相互恶意竞争;其四，一方恶意突出使用共存商标的相同或近似部分以损害他人商誉。后一种情况主要表现为共存商标的权利人结成联盟，共同对外，占有市场，排挤其他竞争者。在“鳄鱼”案中，如果将来两条“鳄鱼”联合，很可能起到瓜分市场的作用，其他同业者难有对抗的能力。

市场垄断行为的产生。如果某些商标权利人基于已有的商标共存事实，在分割市场、固定商品价格、压制排挤其他竞争者等方面形成默契，则可能引发市场垄断问题。如在某类商品上，市场份额较大且恰恰都是共存商标的权利人通过联合形成垄断协议，或通过收购形成经营者集中，形成市场垄断地位并实施垄断行为。

如果商标共存引发上述任何问题的发生，都会损害竞争者的利益、消费者利益或公共利益。混淆和不正当竞争最直接的危害，对于权利人而言是商标信息被模糊或混杂、识别功能被削弱，从而导致商业价值被降低;对于消费者而言，则会造成增加商品搜索成本，因误购非心仪商品产生经济损失、心理落差甚至社会评价降低等。而不正当竞争和垄断行为造成的最大危害则是对公共利益的侵害，这种市场无序化或公平竞争丧失，将严重影响经济良性持续运行，造成经济和社会发展的不稳定。

(二)对商标共存可能引发的法律问题的规制

对商标共存所引发的法律问题的规制，我国大陆法律没有明确的规定。不过境外商标法，以及我国大陆的相关商标案例，对此具有借鉴意义。

1.规制商标共存引发的混淆问题

规制这类混淆问题，境外商标法通行的方式就是附加区别性标识，“张小泉”商标案也是如此。附加区别性标识并不要求权利人修改自己原有的商标，而是另外附加特定标识予以区分并增强识别功能。

但是，在现实中，附加区别性标识的权利与义务如何分配、是否具有强制性、职责的担负以及程序如何设定等等，还存在研究的必要。

本文认为，必须坚持这样的原则:附加区别性标识设定为强制性规范;由法院担负相关职责;请求可以直接向相对人提出，也可以直接向法院申请;对请求有异议的，任何一方可以申请法院启动诉讼程序裁判。

附加区别性标识义务的承担者，可以根据商标权利优先性来确定:顺序在后者负有这种义务;相反，顺序在先者享有履行义务请求权。权利优先性可以根据以下几个标准综合判断:是否具有商标专用权;商标权利获得方式及所受保护的法律效力范围;权利设定的先后;商标的知名度。一般而言，有效注册的商标较未注册商标更具有优先性;所受保护的法律效力范围越大，权利设定越先的商标具有优先性;相同效力范围时，知名度越高的商标具有优先性;等等。商标的优先性大致按照如下顺序依次降低:在先注册驰名商标→在先注册商标→注册驰名商标→注册或在先未注册驰名商标→在先未注册商标→未注册商标。当然，具体问题还需要个案平衡。

2.规制不正当竞争和市场垄断问题

当前，对于市场不正当竞争和垄断行为，现行法主要通过反不正当竞争法和反垄断法来调整，民法和侵权法以及刑法的相关规定辅助适用。这些规定同样可以适用于对因商标共存引发的不正当竞争和垄断问题的规制。由于商标法、反不正当竞争法、反垄断法对某些相同的问题规定不一致，因此，在具体适用上，还需要遵循基本的规则:现行商标法及其法律解释优先;次之适用反不正当竞争法;再次适用反垄断法。最后，援引民法、侵权法的一般规定。至于刑法则需要严格规范适用条件。

但是，这些仅仅局限于权利人和公权力机关来行使救济权利或职责的规制方式，并不一定完全有效。在立法还没有明确规定时，司法可以借鉴最高院关于垄断民事纠纷的司法解释，遵循“有损害必有救济”原则，进一步完善相关制度。首先，强化商标权利人的救济请求权，除了对不正当竞争行为享有请求停止侵权并赔偿损失的权利，还应当赋予要求垄断行为人停止垄断行为并赔偿损失的请求权;同时，对损失的证明上可以适度加大不正当竞争或垄断行为人的举证责任。其次，赋予其他竞争者和消费者相应的请求权，即相同领域的其他经营者或消费者也享有请求管理机关和司法机关责令行为人停止不正当竞争或垄断行为的请求权，如果有合理的损失，也享有损害赔偿请求权。第三，除了市场管理部门外，授权检察机关以公共利益之名行使市场监督职责，并可以通过诉讼程序请求法院对行为者的行为性质和所造成的公共利益损失进行确认。最后，还可以引入惩罚性赔偿制度。因为不正当竞争或垄断行为的社会危害性非常大，可能严重影响市场的良性运行;正常的“填补式”损害赔偿方式无法起到震慑作用;因为利害关系人相对较广泛，这些行为所造成的间接损失往往更大，只有惩罚性赔偿才能起到有效警示作用，也可以鼓励竞争者、消费者参与监督经营者的市场行为。

商标共存是一个现实的法律问题。但是，我国商标法对此并没有明文规范和规制，这在实际生活中导致了不少不必要的法律纠纷，也对人们尤其经营者带来了困惑。虽然最高院通过“鳄鱼”案确认了商标共存的正当性和合法性，不过，对相关的其他问题尤其是法律规制问题并未能全面、详细地论述。如何规制因商标共存引发的混淆、不正当竞争以及垄断问题，还需要立法与司法的明确规定。

［1］ 曾陈明汝.商标法原理［M］.中国人民大学出版社，2003.

［2］ 吕昊.对商标侵权行为的抗辩制度［J］.中国商标，2006，(9).

［3］ 吴汉东.知识产权法［M］.法律出版社，2004.

［4］ 王莲峰.商标法第三次修改的相关问题探讨［J］.知识产权，2008，(4).

［5］ 李扬.知识产权法总论［M］.中国人民大学出版社，2008.

［6］ ［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)［M］.法制出版社，2003.

On the Cause and Regulation of Trademark Coexistence in Chinese Mainland

Huang Chun
(Chongqing Fifth Intermediate People’s Court，Chongqing 400012，China)

Trademark coexistence is a real problem，but Chinese trademark law does not regulate it expressly.This article analyzed the causes of trademark coexistence and the legal problems，and then talked about the method of regulating trademark coexistence.Through giving full requesting right to the relevant stakeholders by the law，we can prevent confusion and restrict unfair competition and monopoly behavior.

trademark law;trademark coexistence;trademark infringement

D92

A

1673－0429(2012)04－0086－05

2012－04－06

黄淳(1971—)，男，重庆市第五中级人民法院助理审判员，主要从事民商法审判、研究以及审判管理工作。