国际商事仲裁的自裁管辖权原则探析——兼议我国《仲裁法》的完善

姜茹娇

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

国际商事仲裁的自裁管辖权原则探析
——兼议我国《仲裁法》的完善

姜茹娇

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

国际商事仲裁的自裁管辖权原则逐渐被世界各国所接受，然而在立法上还有具体的差异，同时，理论依据也没有达成共识，对于逐渐兴起的优先规则也是褒贬不一。本文拟对以上问题进行分析，并针对我国的立法提出一些建议。

仲裁;自裁管辖权;并行控制;优先规则;国际商事仲裁示范法

一、自裁管辖权原则的含义及渊源

(一)自裁管辖权原则的含义

自裁管辖权也被称为管辖权/管辖权理论，即，对于仲裁程序中当事人提出的管辖权异议，由仲裁庭自己作出决定。

该原则是国际上通行的做法，它和独立性原则都是仲裁法律制度的基本原则，经常规定在同一个法律条文中。仲裁庭的管辖权是通过独立性原则和自裁管辖权原则两个步骤完成的。首先，独立性原则将仲裁条款和主合同相分离，保证了主合同效力不影响仲裁庭的管辖权，管辖权的依据指向仲裁条款;其次，自裁管辖原则进一步限定和赋予了仲裁庭对仲裁条款本身的真实性进行调查的权力。如果说独立性原则是从“实体上”保证仲裁协议的有效，那么，自裁管辖权则从“程序”着眼，保障了仲裁庭管辖权的有效行使，两者相辅相成，共同完善了仲裁管辖权，保证了仲裁庭顺利行使管辖权。

然而，对自裁管辖权原则的具体含义的理解，存在很多争论，学者们提出了很多不同的观点，例如:一种观点认为，在仲裁程序中，仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议做出裁定，但裁定不是终局性的，有权最终判定仲裁管辖权是否有效的是法院，称为仲裁庭和法院的并行控制(Concurrent Control)制度。［1］(206)另一种观点认为:法院对其受理的争议，如一方抗辩应将争议交付仲裁，法院只要有表面证据证明存在仲裁协议，就要给予仲裁庭优先的管辖权，由仲裁庭决定仲裁管辖权是否有效，即仲裁庭的优先规则。［2］第一种观点，已经得到了国际范围的普遍承认，而第二种观点还没有得到理论和立法的广泛支持。

(二)自裁管辖权原则的渊源

早在20世纪70年代，英国P.Devlin法官在Christopher Brown Ltd v.Genossenschafft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschafbetriebe案中曾阐述过自己的观点。他指出，任何一个仲裁开始时，任一方当事人都有可能对仲裁员的管辖权提出异议，法律并未规定必须由法院作出裁决，因此，仲裁员有权就自己对审理的案件有无管辖权的问题进行调查，解决他们是否应该把仲裁继续下去的先决问题，但并不得出对双方当事人有约束力的任何结论。［3］(646～647)尽管该判决没有对自裁管辖权原则的理论基础进行深入分析，缺乏强有力的论证，但是对后来的立法具有很好的示范作用。

1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了这一原则并有所扩充，即，仲裁庭不仅可以决定自己的管辖权，而且可以直到最终裁决中才作出这一决定，法院只可在关于管辖权的初步裁定或最终裁决作出后实施审查。对仲裁庭做出管辖权决定的时间的规定也从另一个角度规定了法院的介入时间，防止法院的权利滥用。

一些重要的世界性公约也肯定了此原则，《解决各国与它国国民间投资争端公约(ICSID－Washington Convention)》是第一个采用此原则的世界性公约，其后，1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(UNCITRAL Arbitration Rules(1976))》和1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法(UNCITRAL Model Arbitration Law)》(下称《示范法》)也做了相应的规定。此后，多国仲裁法都对该原则做出了较明确的规定，如德国、瑞士、西班牙等。

二、自裁管辖权原则的具体规定

(一)仲裁庭是否有管辖权问题

我国的仲裁立法较为特别，由仲裁委员会决定是否有管辖权。国际上一般赋予仲裁庭决定权，本部分内容主要是对该原则做一般性归纳，我国的规定将在后面做专门论述。

仲裁程序开始后，如果一方当事人对仲裁管辖权有异议，仲裁庭、仲裁机构、法院三者中谁有权决定异议是否成立，这是一个重要问题，是自裁管辖权原则的前提。若否认了仲裁庭具有管辖权，就从根本上否定了自裁管辖权原则，更不会有法院和仲裁庭并存控制(Concurrent Control)制度，以及法院对仲裁的监督的时间和条件的争论。

各国和国际社会对自裁管辖权原则的承认方式主要有三种。一种方式是，须当事人明确约定其代表是美国。在最近的First Option案中，法院认为，如果有“清楚无误”(clear and unmistakable)的证据表明当事人同意由仲裁员来决定其管辖权，可由仲裁员决定。［4］另一种方式是，法律明确赋予仲裁庭自裁管辖权，但是设置了一些限制和例外。最有代表性的是英国1996年《仲裁法》，其第30条就规定:仲裁庭有权决定其自身的管辖权，除非当事人另有约定。即，当事人可书面同意仲裁庭不享有决定自己管辖权的权力。第三种，也是现在最为普遍的方式，直接在法律中规定，仲裁庭有权对于当事人提出的管辖权做出决定，法国、德国等国和《示范法》等国际规则都采取了这样的规定。以上几种方式的不同，体现了对自裁管辖权的认识和接受程度的差异，遵循了从当事人的明示肯定——当事人的明示否定——法律对当事人意思的肯定推定的发展趋势。

同时，在机构仲裁的情况下，仲裁机构也可对仲裁庭的管辖权予以某种程度的干预和替代，如国际商会(ICC)和斯德哥尔摩商会(SCC)仲裁院。

(二)仲裁庭对管辖权裁决的方式

1.在受理案件阶段拒绝管辖。这种方式适用于案件事实非常清楚，当事人对仲裁的约定也非常明确的案件，对于没有管辖权的案件，仲裁庭立即拒绝管辖，仲裁申请人可以到法院寻求救济，请求法院命令新的仲裁程序的开始。

2.对管辖权问题做出中间裁决，即临时裁决。经过一定的审理，仲裁庭对管辖权问题做出中间裁决，对双方当事人均有约束力。(采用法院和仲裁庭并存控制制度的国家，允许当事人可向仲裁地法院提起诉讼。)为避免法院的介入对仲裁效率的影响，《示范法》还对当事人提出异议的时间明确予以规定，一定程度上减少了拖延诉讼的可能性。

3.对管辖权问题和案件实体问题一并作出裁决。该方式适用于有关管辖权异议抗辩所依据的事实同实体争议的事实联系紧密的案件，仲裁庭将管辖权问题合并到争议案件中一并加以审理，并作出终局裁决。

上述第2、3种方法比较常见，如，美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、ICSID等机构，《欧洲国际商事仲裁公约》、《示范法》、《UNCITRAL仲裁规则》等都有规定。

(三)法院对仲裁庭自裁管辖权的支持和监督

各国对这一原则的接纳程度并不同，法院对自裁管辖的监督方式和介入时间也不尽相同。

首先，法院主要在两个阶段对仲裁庭的管辖权决定进行审查监督:其一，在仲裁程序进行中，其二，在裁决的承认与执行和撤销阶段。其中的关键问题是，仲裁管辖权异议是否可作为一个独立的问题由当事人决定在仲裁过程中向法院起诉。第一种做法，当事人可以就该裁决向法院提起诉讼。按这种做法，法院只是在某些时候因当事人对仲裁庭作出的管辖权决定不服而介入仲裁程序，对仲裁庭的初步裁定作出裁定，这是严格意义上的并行控制制度。《示范法》、英国、瑞典、美国即采用这种做法。第二种做法，法院没有权力干预仲裁庭对管辖权的初步裁定。法国、荷兰、意大利等国即如此，使法院尽可能少干预国际商事仲裁程序，使仲裁更充分体现当事人的意思自治。1966年《欧洲统一仲裁法》、《欧洲国际商事仲裁公约》也有类似的相关规定。

其次，在允许法院对初步裁决进行审查时，是否中止仲裁程序?国际立法和各国的司法实践的规定也不一致。德国《民事诉讼法典》第1040条第3款规定，在等待法院作出决定的同时，仲裁庭可以继续仲裁程序并作出裁决。美国等国家的法院在此种情况下，则可命令中止仲裁程序。在是否可以中止仲裁程序的决定权上，国际上更倾向于由法院向仲裁庭转变，同时，仲裁庭有选择权，可以根据案件的需要决定是否要中止。

最后，各国普遍规定，仲裁庭的管辖权裁决不具有终局性，法院可以在仲裁程序结束后，通过对仲裁裁决的撤销和执行来对裁决中管辖权的决定进行审查。如，《示范法》规定:法院对仲裁庭的管辖权决定的审查应在裁决的撤销程序中进行，如果仲裁庭在终局裁决时才裁定仲裁协议的效力，法院只可能进行事后监督。

三、自裁管辖权原则的理论基础

(一)合同授权论

持这一观点的学者认为，仲裁是当事人充分行使意思自治的产物，没有仲裁协议就没有管辖权。［5］(260)仲裁庭决定自己的管辖权的权力来源于当事人的意思自治，当事人授权仲裁员解决其纠纷，仲裁员当然有权审查其授权是否成立、范围有多大以及法律是否限制、禁止仲裁员接受这一授权，而这一过程就是决定自己管辖权的过程。如果当事人自愿将仲裁员管辖权问题提交仲裁而不是诉讼，当事人的这种意愿就应该得到尊重。施米托夫认为:仲裁员应该善意地行使此项权力，判断仲裁员是否滥用其确定管辖权的正确标准是他的行为是否公正。［3］(648)但是，这一理论也存在一定的缺陷。如果仲裁庭的管辖权来自仲裁协议，那么它怎么能宣布仲裁协议无效并且在宣布仲裁协议无效之前还审查了各方的仲裁请求?也就是说，经过审理认定仲裁协议无效，其实是仲裁协议自始无效，仲裁庭的管辖权基础就根本不存在。

(二)法律授权论

基于在仲裁协议无效时，针对仲裁庭实际上已经对没有管辖权的协议进行了审理这种怪现象，有学者提出了自裁管辖权的基础不在于仲裁协议，而在于仲裁地国家的仲裁法甚至在于承认仲裁裁决国的法律。有学者还认为，该原则只能是源于内国法或公约的规定，更具体而言，正是因为近年来有利于仲裁的政策，才使该原则有产生的基础。随着自裁管辖制度的确立，仲裁庭的自裁管辖权也得到了立法的确认，因此，仲裁庭拥有自裁管辖权不是来源于当事人的约定，而是一项法定的权力，具有对抗程序法上的诉权的效力。［6］合同授权论得到了较为广泛的认可，因为这种意思表示本来就是非强制性的仲裁的基础。当然，这种约定不能违反仲裁地的法律或仲裁的准据法的规定。尽管理论上有争论，但是该原则的实践意义已经远远超出了理论的限制，成为各国采用该原则的主要原因。

四、自裁管辖权原则与我国的相关立法及仲裁规则

(一)我国现行法律中与自裁管辖权原则相关的规定

我国《仲裁法》第20条仅规定:“当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁机构做出决定或请求法院裁定，一方请求仲裁机构决定，另一方请求法院裁定的，由法院做出裁定。”最高人民法院在1998年10月21日发布的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(下称《批复》)中作出了进一步的解释。该《批复》第3条规定:“当事人对仲裁协议的效力存有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”第4条规定:“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

(二)关于我国是否采纳了自裁管辖权原则的争论

理论界争论的焦点有两个:1.仲裁机构而非仲裁庭决定管辖权是否符合自裁管辖权原则。2.《仲裁法》第20条及之后最高法院的《批复》及2006年的《解释》是否是自裁管辖权原则的体现。不少学者认为我国采用了该原则，如冯克非的《管辖权/管辖权理论及其在我国的实践》，王勇的《我国国际商事仲裁中的“管辖权/管辖权”原则之再评述》等，［7］笔者则认为我国并没有采纳严格意义上的仲裁自裁管辖原则(除了在我国1992年批准加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第41条中有关于仲裁庭管辖权自裁原则的规定)，其理由如下。

首先，仲裁法没有明确允许仲裁庭自己决定管辖权。如果说对《仲裁法》第20条的规定理解为法院和仲裁机构都有权做出管辖权决定，那么由法院做出裁定的规定则否定了仲裁机构的权力。这样的规定很容易被当事人用来当作拖延仲裁程序进行的借口。

其次，在《批复》中规定:“如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁”。这种规定不仅使法院有优先的管辖权，而且还可以中止仲裁程序，不符合有关仲裁公约、仲裁规则和多数国内立法的规定的趋势，与确保仲裁程序连贯性和完整性的自裁管辖权原则的含义和内容大相径庭。

最后，由仲裁机构决定管辖权也不是自裁管辖权原则的基本含义。我们所说的自裁管辖权原则是赋予仲裁庭的权力，而从未涉及仲裁机构的职权范围。

值得欣慰的是，我国一些仲裁机构的仲裁规则在《仲裁法》不禁止的范围内，对《仲裁法》一些过于刚性的规定已有所变通，一些缺乏可操作性的规定得到细化，应予规定而未规定或未明确规定之处得到弥补，从而更贴近实践的需要。

2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第6条第1款在我国首次规定，当事人对仲裁管辖权提出异议，可以由仲裁委员会或其授权仲裁庭作出决定;仲裁庭的决定可以中间裁决的形式作出，也可以在终局裁决中作出。北京仲裁委员会的作法协调了《仲裁法》与国际实践的不和谐之处，凸显了仲裁的效率取向。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》亦借鉴了北京仲裁委员会的规定。在北京仲裁委员会2008年的新仲裁规则中，仍肯定了这些作法。

五、我国的立法缺陷及立法建议

我国以上法律及相关司法解释的规定，不仅没有采纳自裁管辖权原则，而且规定可谓过于简单、模糊、操作性差，甚至规定本身就有值得商榷的地方，简要归纳如下。

第一，人民法院具有直接处理仲裁管辖权争议的优先权，是对自裁管辖权原则的否定。首先，由人民法院而不是仲裁庭直接处理仲裁庭管辖权争议，是对当事人仲裁意愿的不尊重，违背了当事人提请仲裁的初衷。其次，人民法院拥有优先决定权，加重了法院的负担，也使仲裁失去独立自主性，而且大大增加了产生拖延仲裁程序的可能性。最后，从法院和仲裁庭的职能和人员设置来看，仲裁庭的专业知识相对丰富，接触案件相对较早，仲裁庭通常要比法院调查起来更容易、更便利，而且，有些管辖权争议还可能涉及对实体争议的调查和审理，仲裁庭的管辖权优势就更加明显。基于上述理由，建议应取消我国人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先权力。同时，应当有条件的引入仲裁庭管辖权的优先规则。即如果当事人直接向人民法院提出管辖权异议，人民法院应予拒绝并告知当事人应首先向仲裁庭提出申请，除非仲裁协议明显存在问题。这样有助于理顺法院和仲裁庭在管辖权异议裁决中的关系。

第二，根据《批复》，如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁，直至人民法院最终作出裁定。在这种情况下，可想而知，仲裁程序遭受延误的情况可能会更严重。所以应当使仲裁程序继续进行，应当采用《示范法》的做法，不中止仲裁程序。

第三，我国由仲裁委员会而非仲裁庭决定仲裁庭管辖权问题的做法，受到了中外法学界的广泛批评。总的来看，这一做法主要存在着以下几方面的缺陷:首先，这种规定不符合自裁管辖权的含义。自裁管辖权就是要赋予仲裁庭在解决纠纷过程中拥有相对独立的权力，使仲裁程序更顺利进行下去，将这一重要的权力交给仲裁委员会，根本无法达到这样的效果。其次，这种规定也不符合仲裁委员会的性质和职能。仲裁委员会作为仲裁事务管理机构，是仲裁庭行使仲裁权提供服务的机构，而非审理和裁决机构。因此，仲裁委员会只能对当事人提交仲裁时是否有仲裁协议，以及是否可以按照本仲裁委员会仲裁规则规定的程序进行仲裁给予审查。至于有关仲裁协议是否真正存在、是否有效等管辖权争议则只能由仲裁庭认定。再次，从程序的角度来看，将决定仲裁庭管辖权的权力交给仲裁委员会，实际上等于仲裁管辖权裁决过程中又多了一个机构，形成了由仲裁委员会——仲裁庭——仲裁委员会这样一个循环的过程，增加了程序的繁琐性，反而更加不利于仲裁的持续快速的进行。其实，这和传统的将管辖权决定权交给法院的弊端有很大的相似处。复次，对具体案件而言，由仲裁庭对实体争议进行审理和裁决，却由仲裁委员会对仲裁管辖权的异议进行裁决，造成实体审理与管辖权问题由不同的人员操作，在管辖权问题与实体争议不能完全分开的情况下，增加了两者的工作量，但是却不能保证管辖权决定和实体审理的结果保持一致，这种不一致又很难得到妥善和满意的解决。最后，管辖权问题是审理案件的前提，管辖权异议的决定权交给仲裁委员会，使得仲裁庭在裁决案件过程中，不得不受制于仲裁委员会的决定，仲裁庭的独立性和公正性将会受到挑战。

总之，我国《仲裁法》否定仲裁庭决定自裁管辖权的权力，而将这一权力交由仲裁委员会掌握和行使，与国际通行做法不符。建议我国今后在修改《仲裁法》时，取消仲裁委员会的自裁管辖权，将决定仲裁庭管辖权问题的权力由仲裁委员会交还给仲裁庭，确立真正意义上的仲裁庭自裁管辖权原则。

第四，法院对仲裁庭自裁管辖权的监督规定不完整。现行法律只是规定了当事人可以在裁决作出之后申请人民法院对仲裁委员会作出的管辖权决定进行审查，而没有规定在仲裁委员会作出管辖权决定之后，当事人能否立即申请人民法院对该决定进行审查。因此，一旦仲裁委员会依当事人的申请，已先于人民法院对仲裁协议的效力问题作出了决定，当事人即使不服也不能立即申请人民法院对仲裁委员会作出的管辖权决定进行审查，而须等到裁决的承认及执行阶段或撤销阶段才能提出此类申请。2006年最高人民法院《解释》第27条就规定:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持.”也就是说，现行法律肯定了法院的事后监督，对中间裁决的监督没有涉及，否定了法院在这一阶段的司法监督权，漠视当事人的程序权力，助长了仲裁员对案件过于武断的可能性。鉴于此，建议在今后《仲裁法》修改中加入法院对中间裁决的司法监督权。即，当事人可以请求人民法院对仲裁庭作出的管辖权决定进行审查，明确肯定法院的及时监督权，在仲裁审理过程中，如当事人对仲裁庭作出的管辖权决定有异议，可以请求人民法院撤销仲裁庭的决定或对仲裁庭的管辖权重新认定。

第五，现有法律对仲裁管辖权异议的范围规定不完整。现有法律只提到对仲裁协议效力的异议问题，其实还应当包括仲裁协议的存在与否、可仲裁性问题和管辖范围的异议等。

第六，有关管辖权提出异议时限规定很不完善。我国《仲裁法》规定对仲裁协议效力的异议，当事人可以在仲裁庭开庭前提出，而对于其他管辖权的异议没有规定。建议借鉴1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定，将管辖权异议期限限制在实体答辩期限内。一般来说，实体答辩期满在首次开庭前，这样更严格要求当事人积极行使权力，防止不当拖延程序。

综上所述，我国在立法中对自裁管辖权予以明确规定，具有重要的理论意义及实践意义。第一，仲裁庭有权对其自身的管辖权问题首先发言(尽管这并不是终局发言)，并以此为基础继续仲裁程序直至作出裁决，而不必等待法院对其管辖权问题作出决定。第二，该原则允许法院在必要的时候介入仲裁，直接受理当事人提出的管辖权异议，对仲裁进行支持和协助而不是干预，以进一步加快仲裁的进程，节省当事人的时间和费用。第三，该原则的确立也使法院对仲裁进行干预、监督的时间被推迟，使仲裁更少、更晚地受到法院的干预和影响，实现仲裁效率原则。第四，该原则的确立还可以减少和防止当事人在两个战场(法院和仲裁庭)作战，降低当事人解决纠纷的成本。

自裁管辖权原则在世界范围内已经得到了普遍接受，体现了在各国涌现的有利于仲裁的政策，也体现了一国法律制度对于当事人意思的更充分的保护。我国应当在认真理解这一原则的含义和价值的基础上，结合我国的仲裁实践，逐步稳妥和积极的引进自裁管辖权原则，完善我国的仲裁法律制度，顺应国际仲裁立法趋势。

［1］ 韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践［M］.法律出版社，2000.

［2］ 宁敏，宋连斌.评国际商事仲裁中的管辖权原则［J］.法学评论，2000，(2).

［3］ 施米托夫.国际贸易法文选［C］.中国大百科全书出版社，1993.

［4］ Conrad K.Harper，The Options in First Options:International Arbitration and Arbitration Competence，771PLI/Comm 127.(1998).

［5］ Alan Redfern＆Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，3ed，Sweet＆Maxwell，1999.

［6］ 翁国民，黄子凯.仲裁的自裁管辖及其与仲裁管辖权司法监督的程序竟合［J］.法律适用，2001，(11).

［7］ 冯克非.管辖权/管辖权理论及其在我国的实践［J］.仲裁与法律，2002，(1);王勇.我国国际商事仲裁中的“管辖权/管辖权”原则之再评述［J］.当代法学，2002，(2).

Analysis of the Competence－Competence Principle in International Commercial Arbitration

Jiang Rujiao
(School of International Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The competence－competence principle in international commercial arbitration is gradually accepted by many countries in the world.However，this principle has specific differences in the legislation of many countries.At the same time，no consensus has been reached about the principle by those countries.There is also no consistent evaluation about the priority rule which is rising gradually.This paper is intended to analyze the above problems and put forward some suggestions for our country’s legislation.

arbitration;competence－competence principle;parallel control;priority rule;model law on international commercial arbitration

D913.99

A

1673—0429(2012)04—0080—06

2012－05－23

姜茹娇(1965—)，女，中国政法大学国际法学院，教授、博士，中国国际私法学会常务理事，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会仲裁员。

教育部人文社会科学研究项目(05JD820065)“跨国电子商务国际私法问题研究”。