著作权法修改草案第二稿第三十六条的缺陷及修改建议

文 / 周洪涛 / 浙江大学光华法学院；杭州师范大学法学院

著作权法草案第二稿第三十六条主要涉及视听作品制作及相关权利主体的权利范围问题。相对现行法与草案第一稿，草案第二稿第三十六条的进步值得肯定，但仍存在一定缺陷，存在第一款不切实际，第二款用词不当、表演者权利范围模糊，第三款二次获酬权立法不周严等问题。这些缺陷亟待加以修改和完善，以真正实现第三十六条定纷止争的立法意图。

2012 年7 月6 日正式公布的著作权法修改草案第二稿（以下简称草案第二稿）修改了著作权法修改草案第一稿（以下简称草案第一稿）关于视听作品表演者权利的规定。草案第一稿第三十三条规定：“如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外”。草案第二稿第三十六条规定：“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”比较这两个条文不难发现，除了条款顺序上的变动，条款的内容也发生了较大变化：视听作品制片者的权利较草案第一稿受到限制，表演者的权利得到进一步加强，但在“署名权”（表明表演者身份权）与二次获酬权方面，草案第二稿则明确把视听作品的非主要表演者排除在外。

纵观草案第二稿第三十六条，笔者发现该条第一款由于未能考虑实际情况可能导致与保护表演者权利的立法目的背道而驰的后果，第二款存在用词不当、逻辑不清晰等问题，第三款对表演者二次获酬权立法不周严，修改稍显仓促，缺乏深入论证。

一、有关视听作品表演合同的立法缺陷

著作权法草案第二稿与草案第一稿将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，主要理由是视听作品的表述更加简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍，多数情况下录像制品都可作为“视听作品”保护1.国家版权局. 关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案第二稿）的简要说明. [EB/OL].[2012-7-10].http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201203/740608/133325053296183838.doc，国家新闻出版总署网站.。如此修改，使得现行著作权法第三条第（六）项所规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与第四章第三节所规定的大部分具有独创性的“录像制品”纳入到了视听作品的范畴。当然，这些修改并未实质性地动摇表演者在视听作品中的身份与地位，表演者仍然是邻接权人，因其在视听作品中表演而获得表演者权，只是草案第二稿修改了表演者权尤其是视听作品表演者权的具体内容及实现表演者权的相关规定。如草案第二稿第三十六条第一款，就增加了有关表演合同的规定。该款明确规定：“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。”由于表演合同实质属于一种劳务合同，现行著作权法第四十一条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。著作权法草案第一稿与第二稿没有涉及一般表演合同，仅单独规定了视听作品的表演合同。单独规范视听作品表演合同，一方面是为了突出视听作品表演者——即影视演员的地位和作用，另一方面为了保障表演者的权利，防止制片者侵犯表演者的利益。但笔者认为，草案第二稿第三十六条一款关于视听作品表演合同的规定，至少应考虑如下两个问题。

实践中存在大量的职业或非职业的群众演员，一部影视作品可能有成千上万的群众演员参与表演，如果要求他们一一与制片者签订书面表演合同，显然是不现实的，著作权法不宜强制性地规定表演合同一律采取书面合同的形式。发展。

（一）是否必须为书面合同？

视听作品的表演实质上是表演者向制片者提供劳务的一个过程，为了明确双方的权利义务关系，双方有必要就表演活动达成一致，此种情形自然适用合同法上的“要约-承诺”规则。根据《合同法》第二十五条 “承诺生效时合同成立”的规定，视听作品的表演合同在表演者或制片者的承诺生效时即宣告成立。而《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，则视听作品表演合同在成立时即发生合同的效力。也就是说，只要制片者与表演者的意思表示达成一致，双方就表演活动及报酬等商谈妥当，表演合同即成立、生效。

根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式2.《中华人民共和国合同法》第十条。。在现行合同法与著作权法的背景下，视听作品的表演合同可以有多种表现形式，既包括书面形式，如合同书、信件和数据电文等，也包括非书面形式，如口头合同或其它形式。著作权法草案第二稿规定视听作品表演合同必须为书面合同的初衷是为了避免非书面合同发生合同纠纷时难以取证、无法划分各方责任的情形，而书面形式的表演合同则便于当事人履行，便于管理和监督，便于举证。但是，这一规定是否符合我国影视产业发展的现状，则是必须要思考的问题。一方面，实践中存在大量未签订书面表演合同的情形。据了解，实践中有经纪公司的职业演员一般都会事前与制片方签订书面合同，没有经纪公司的职业演员签订书面合同的情形相对较少，很多演员是依靠朋友的介绍完成表演交易，往往没有书面的表演合同。除少部分知名演员外，相对于制片者而言，大部分职业演员处于弱势地位，演出机会往往要靠自己的争取、朋友的推荐等。这些表演者更注重的是来之不易的表演机会，而非因表演而获得的报酬。另一方面，实践中存在大量的职业或非职业的群众演员，一部影视作品可能有成千上万的群众演员参与表演，如果要求他们一一与制片者签订书面表演合同，显然是不现实的。

文化部2009 年发布的《营业性演出管理条例实施细则》第十七条规定：“举办营业性演出活动，演出单位之间、演出单位与所邀请的演员之间、演出单位与有关的非演出单位之间应当签订书面演出合同。”但是，该实施细则第二条规定：“《条例》所称营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的现场文艺表演活动营业性演出：······”可见《营业性演出管理条例》及《营业性演出管理条例实施细则》仅要求现场表演应签订书面表演合同，与著作权法草案第二稿第三十六条第一款规定的表演合同没有关系。检索相关国家的著作权法也发现，不论是发达国家还是发展中国家，均未规定视听作品的表演合同必须为书面合同。如《法国知识产权法典》的著作权法第三编第二章第二节为“表演合同”，就没有关于表演合同必须为书面合同的规定。相关著作权国际条约也是如此。因此，笔者认为视听作品表演当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，如无约定，著作权法不宜强制性地规定一律采取书面合同的形式。

（二）违反此款的法律后果

著作法草案第二稿虽然要求视听作品制片者应当与表演者签订书面表演合同，但却没有明确其违法后果，即不签订书面表演合同情形下，表演合同的效力如何，在法律上应承担什么样的不利后果，草案第二稿语焉不详。那么我们只能根据《合同法》的相关规定来判定不签订书面表演合同的法律后果。我国《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立3.《中华人民共和国合同法》第三十六条。。如果著作权法草案第二稿获得通过，视听作品表演合同的双方未采用书面形式订立表演合同，按照《合同法》第三十六条的规定，该表演合同不成立，更不生效。除非一方已经履行主要义务，对方接受的，表演合同才成立。也就是说，一旦未订立书面表演合同的视听作品表演者与制片者发生合同纠纷，即使表演者已经履行主要义务，如果此时制片者不接受表演者的履行行为，该表演合同则不成立，表演者将无法根据表演合同要求制片者支付报酬。草案第二稿第三十六条第一款的规定对于处于弱势地位的表演者来说，无疑是雪上加霜，草案第二稿的规定与著作权法保护表演者权利的目的将会背道而驰。

现行著作权法及草案第二稿的规定十分明确，署名权为作者之权利，表演者为邻接权人，而非作者。草案第一稿使用“表明表演者身份的权利”而非“署名权”，笔者认为是符合法条之间的逻辑关系的，比草案第二稿第三十六条第二款的规定更为合理。

二、视听作品表演者的署名权抑或表明表演者身份权

（一）署名权与表明表演者身份权的关系

现行《著作权法》第十条第（二）项规定“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”，草案第一稿第十一条第（二）项把其修改为“署名权，即决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利”。4.《中华人民共和国著作法》（修改草案第二稿）第十一条。新草案第二稿对此没有变动。署名权为作者的权利，非作者不享有署名权。著作权法草案第二稿在第三章著作权相关权部分，对邻接权人的此种权利单独进行了规定。草案第一稿第三十二条、草案第二稿第三十三条都是以“表明表演者身份”来表示表演者的“署名权”。也就是说，表演者享有的“表明表演者身份”这一权利与作者的署名权的性质相同，都是表明主体身份之权利，但是“署名权”与“表明表演者身份”之权利主体不同，不宜混同。

（二）视听作品表演者署名权之错位

著作权法草案第二稿赋予了表演者以“表明表演者身份”权，自然应当一体适用于所有表演者。视听作品的表演者是否属于著作权法上的表演者，答案当然是肯定的。草案第二稿第三十三条一般性地规定了表演者的权利5.《中华人民共和国著作法》（修改草案第二稿）第三十三条。，而草案第二稿第三十六条第二款“视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有”亦佐证了这一判断。因此，视听作品的表演者只享有表明表演者身份权，而不享有署名权，署名权是作者的权利。因此，草案第二稿第三十六条第二款的后半句话“但主要表演者享有署名权”之规定，明显违背了上述结论，属于立法行文上的重大缺陷。

草案第一稿第三十三条的规定也验证了上述结论。草案第一稿第三十三条规定，如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。6.同前注5。为何草案第一稿第三十三条使用“表明表演者身份的权利”而不用“署名权”？原因在于，现行法著作权法及草案第二稿的规定十分明确，署名权为作者之权利，表演者为邻接权人，而非作者。草案第一稿使用“表明表演者身份的权利”而非“署名权”，笔者认为是符合法条之间的逻辑关系的，比草案第二稿第三十六条第二款的规定更为合理。作为立法文件，若此处使用“署名权”代替“表明表演者身份的权利”，会破坏著作权法关于署名权的定义，是权利与主体的错位，至少在用词方面十分不严肃，在立法条文上不宜如此混同。

三、视听作品表演者的权利边界之界定

草案第一稿第三十三条明确规定，如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利。根据该规定，除表明表演者身份权外，视听作品的表演者的其他表演者权由制片者享有。此款剥夺了视听作品表演者基于草案第一稿第三十二条规定的部分权利，包括保护表演形象不受歪曲、许可他人以无线或者有线方式播放其现场表演、许可他人录制其表演、许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制品、许可他人在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众提供其表演，使该表演可为公众在其个人选定的时间和地点获得等权利。

草案第二稿第三十六条第二款规定，视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。对比草案第二稿与草案第一稿的条文不难发现，此处主要有两个大的变动：删除了草案第一稿第三十三条中的“如当事人无相反书面约定”，排除了适用当事人约定的可能性，强制性地把视听作品表演者的部分表演者权赋予制片者；把草案第一稿第三十三条中的“表演者享有表明表演者身份的权利”修改为“主要表演者享有署名权”。

第一个变动，是基于影视产业的实际情况，并参考世界主要国家和地区的立法实践，将视听作品整体著作权归属由草案第一稿中可以约定的规定改回为现行法中直接赋予制片者的规定。7.同注1。关于第二个变动，除了前述此处“署名权”应修改为“表明表演者身份权”外，笔者认为至少还存在如下两个逻辑上的问题值得商榷。

（一）视听作品主要表演者的权利边界不明确

草案第二稿第三十六条第二款——依据前半句，主要表演者拥有表明表演者身份权，而后半句再次赋予主要表演者表明表演者身份权，似有画蛇添足之嫌。

草案第二稿第三十六条第二款前半句排除了视听作品表演者根据第三十三条第（五）项与第（六）项的权利，该款后半句又赋予视听作品主要表演者的第三十三条第（一）项规定的权利——表明表演者身份权。从一般逻辑上而言，前半句并没有排除视听作品表演者（包括主要表演者与非主要表演者）根据第三十三条第（一）项规定的权利，也就是说，如果没有后半句，很容易推断出视听作品的主要表演者享有第三十三条第（一）至（四）项的权利，其中包括表明表演者身份权。因此，后半句的规定似有画蛇添足之嫌。

如果保留后半句，强调视听作品主要表演者享有表明表演者身份权，而该款并未提及第三十三条第（二）项至第（四）项的权利，由于前半句没有排除的这些权利，而后半句又没有像强调第三十三条第（一）项的表明表演者身份权那样强调第三十三条第（二）至（四）项的权利，极易引起误解，视听作品主要表演者是否享有第三十三条第（二）项至第（四）项的权利处于模棱两可之状态，单从逻辑上很难推导出准确的结论。而国家版权局对于此处修改的解释更是使人不知所云：参考2012 年6 月26 日世界知识产权组织外交会议通过的《视听表演北京条约》第十二条规定，并与前述视听作品著作权规定的调整保持一致，本次修改将视听作品中的表演者的权利赋予制片者，同时规定主要演员享有署名权和“二次获酬权”。8.同上注。“本次修改将视听作品中的表演者的权利赋予制片者，同时规定主要演员享有署名权和二次获酬权”,由于草案第二稿第三十六条第二款明确排除了视听作品表演者（包括主要表演者）根据第三十三条第（五）项与第（六）项的权利，这句话是否可以理解为视听作品的主要表演者只享有署名权（表明表演者身份权）和二次获酬权，视听作品主要表演者根据第三十三条第（二）至（四）项的权利也由制片者享有？

根据立法草案第二稿推测，立法者的意图应该是仅仅排除视听作品主要表演者的基于第三十三条第（五）项与第（六）项的权利，由制片者享有视听作品主要表演者“许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件”与“许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演”的权利，而根据第三十三条第（一）项至第（四）项的权利（包括表明表演者身份权）仍由视听作品的主要表演者享有。但是，草案第二稿第三十六条第二款这种极易引起误解的逻辑混乱有必要予以重新梳理，防止因画蛇添足所产生的歧义。

（二）视听作品非主要表演者的权利边界不明确

草案第二稿第三十六条第二款一方面排除权利，一方面强调权利。前半句排除权利针对所有视听作品表演者，而后半句强调权利则仅针对视听作品的主要表演者。立法者之所以如此规定，其原意可能是为了排除视听作品非主要表演者的表明表演者身份权。这样做的目的是基于实践的考虑，视听作品可能有成千上万的表演者参与表演，若一一在视听作品上署名（表明表演者身份），势必会造成不必要的资源浪费。

不幸的是，从条文的行文方式来看，视听作品的非主要表演者所享有的权利范围亦存在模糊地带。由于此款前半句仅排除了视听作品表演者（包括非主要表演者）基于第三十三条第（五）及（六）项的权利，而没有明确排除视听作品表演者的表明表演者身份权，虽然后半句“主要表演者享有署名权”强调主要表演者享有表明表演者身份权，但该款并未明确规定非主要表演者不享有表明表演者身份权，因此不能想当然地推理得出“视听作品的非主要表演者不享有表明表演者身份权”这一结论。这就像“所有同学不得缺席班会，甲同学有权竞选班长”一样，“缺席班会”与“竞选班长”之间看起来没有必然的联系，强调“甲同学有权竞选班长”，并不意味着“其他同学无权竞选班长”。可见，草案第二稿第三十六条第二款前半句与后半句可以说是风马牛不相及，并不能据此判断视听作品的非主要表演者是否享有表明表演者身份权。同一条款中逻辑关系不清晰，容易引起误解或歧义，实乃立法所应当避免的情况，应予以修正。

草案第二稿第三十六条第二款——就目前的条款设置来看，不能想当然地推定“非主要表演者不享有表明表演者身份权”，此款规定在非主要表演者的权利边界问题上不甚明确。

四、视听作品主要表演者的二次获酬权

赋予视听作品的主要表演者二次获酬权，是著作法草案第二稿的一个创新。著作法草案第一稿第三十三条第三款规定，表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。9著作法草案第二稿第三十六条第三款将其修改为“主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬”。新草案第二稿以“主要表演者”代替“表演者”，并删除了草案第一稿第三十三条的“合同另有约定除外”。前者是基于现实的情况，考虑到所有表演者都享有二次获酬权不切实际，难以操作；后者则是为了加强主要表演者二次获酬权的保护力度，防止制片者利用强势地位强迫主要表演者主动放弃二次获酬权。

《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第15 条第（1）项规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。”对表演者而言，这一规定明确了其对“任何传播”获得一次性合理报酬的权利，这里的“报酬”显然不是指录音制品制作者给付的报酬，而是使用者给付的报酬。由于WPPT 仅针对录音制品的表演者，大多数国家根据WPPT 的要求规定了录音制品表演者的获酬权，规定或者未明确排除视听作品表演者二次获酬权的国家并不多。据笔者检索到的资料，主要有英国、德国、日本、法国、巴西及意大利等国规定了与视听作品表演者有关的二次获酬权。在著作权法修改过程中，参考相关国际条约及其它国家的规定，可以更好地理解视听作品（主要）表演者的二次获酬权。

（一）《视听表演北京条约》的宣示性规定

《视听表演北京条约》（BTAP）第12 条第（3）项规定：“不依赖于上述专有权转让规定，国内法或者具有个人性质、集体性质或其他性质的协议可以规定，表演者有权依照本条约的规定，包括第10条和第11 条的规定，因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。”对于视听作品表演者，BTAP第11条第（3）项特别规定：“缔约各方可以在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中声明，它们将规定一项对于以视听录制品录制的表演直接或间接地用于广播或向公众传播获得合理报酬的权利，以代替本条第(1)款中规定的授权的权利。缔约各方还可以声明，它们将在立法中对行使该项获得合理报酬的权利规定条件。”BTAP 的这些规定，是著作权法草案第二稿明确视听作品主要表演者二次获酬权的主要依据。BTAP 的宣示性规定要求保护视听作品表演者的二次获酬权，但并未明确各国应如何保护，各国的具体条件与程序，保护程度和保护水平，完全由各国自己掌握。从这个意义上说，BTAP 弥补了WPPT 没有关注视听作品表演者权利之不足，但同时仅仅通过宣示性的条款倡导各国对视听作品表演者的二次获酬权提供保护。

（二）相关国家著作权法的规定

1.美国和英国版权法

美国将雇佣作品纳入了19.《中华人民共和国著作法》（修改草案第二稿）第三十三条。76 年版权法，根据work made for hire原则，电影作品在美国被认为是雇佣作品，制片者被“视为作者”。导演、演员、摄影师、剧本作者和音乐作者要么成为制片公司的雇员，要么在委托合同中与制片厂达成协议将委托制作的作品视为雇佣作品。10.刘非非. 电影产业版权制度比较研究. 武汉大学博士学位论文, 2010：88.表演者与剧作者、导演等都要么是制片者的雇员，要么是雇佣作品的“作者”，他们通过劳资谈判的方式获得一次性报酬。电影发行后，这些雇员或“作者”（包括表演者）不再享有单独的获酬权。在BTAP 制定过程中，美国虽然不反对赋予表演者更多的经济性权利，如广播权和向公众传播权，但在美国代表团提交的草案第二稿中提出了“权利转移” （Transfer of Rights）条款。所谓权利转移条款，就是该条款规定，如果没有相反之约定，视听作品表演者同意将其表演制作成视听作品并签订了书面合同，则视听作品表演者的专有权利将转移给视听作品的制作者，视听作品表演者无权反对制作者利用特定的视听作品。11.WIPO agenda item 4: protection of audiovisual performances submission of the United States of America.[EB/OL][2012-7-20]. http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=3912.美国的提案承认视听作品表演者的二次获酬权，但其通过权利转移条款不合理地把二次获酬权转移给制片者，虽然符合美国版权法的实践，但不利于对视听作品表演者权利的保护。正是由于在此问题上的争议较大，谈判者未能达成一致，致使外交会议暂停。12.Lewinski, S von .The WIPO Diplomatic Conference on Audio- Visual Performances: A First Resume,European Intellectual Property Review 333:83.

《英国版权法》第19.《中华人民共和国著作法》（修改草案第二稿）第三十三条。1G（1）规定了“当表演者将有关录制品或电影的出租权转让给录制品或电影的制作者时，其保留出租之合理报酬权”，同时第191G（2）规定 “表演者不得将本条的合理报酬权转让，除非是为了使一集体组织能够代表其行使权利而转让给该组织”。13.《十二国著作权法》翻译组. 十二国著作法[M]. 北京: 清华大学出版社, 2011: 683.

美国版权法中未规定表演者的二次获酬权，表演者通过劳资谈判的方式一次性获得报酬；英国版权法中表演者可以保留出租之合理报酬权，且该权利仅可以转让给集体管理组织。

2.德国、法国及日本著作权法

《德国著作权法》第78 条“公开再现”第2 款规定了表演者获得二次报酬的条件：“向艺术表演人支付适当报酬的条件是，（1）本条第1 款第（2）项规定的表演以许可方式播放，（2）借助音像制品公开提供其表演，或者（3）播放的表演或者基于公开提供再现的表演被公众感知。”14.同上注，173。此款明确规定了向表演者支付适当报酬的条件。该法第78 条第3 款同时规定，艺术表演人不得事先放弃本条第2 款规定的获酬要求。该要求只能事先让与著作权集体管理组织。15.同上注。在此基础上，《德国著作权法》对视听作品表演者的二次获酬权进行了特殊规制。《德国著作权法》第92 条第1 款规定，艺术表演人与电影制作者约定参与制作电影著作的，在使用电影著作方面有争议的情况下，推定授予电影制作人以根据本法第77 条第1 款和第2 款第1 句、第78 条第1款第（1）项和第（2）项由艺术表演人保留的各种利用方式利用其表演的权利。16.同上注，177。相对于一般表演者而言，德国电影表演者的二次获酬权是受到特殊限制的，即若约定不明，该权利推定由电影制片者享有。

《法国知识产权法典》中著作法第二卷第二章“表演艺术者权利”的L.212.Lewinski, S von .The WIPO Diplomatic Conference on Audio- Visual Performances: A First Resume,European Intellectual Property Review 333:83.-3条规定，固定、复制及向公众传播表演艺术者的表演，以及对合并录制的音像进行任何分割使用，应征得其书面许可。在不影响本法典第L.212-6 条的规定的情况下，该许可及其所获报酬由劳动法典L.762-1 条及L.762-2 条的规定调整。17.同上注，92。而《法国劳动法典》L.762-1 条及L.762-2 条规定的是雇员权利及雇员报酬的规定。不论其报酬的支付形式如何，表演者都被推定为具有雇员身份，而这种推定是不能被推翻的。18.冯术杰. 寻找表演中的作品——对“表演”和“表达”的概念反思[J].清华法学,2011(1).同时L.212-4 条第2 款明确要求“合同就每一种作品使用方式确定分别的报酬”。因此不难看出，法国表演者作为制片者的雇员，其获得报酬的权利显然适用与雇主签订的劳动合同，如果制片者与表演者约定了每种使用方式报酬的话，适用合同的约定，如果没有明确约定，表演者的二次获酬权亦受到法国劳动法典的保护，适用劳动合同的相关条款。

德国和日本著作权法中具体规定了表演者的二次获酬权，而法国著作权法中则没有具体规定，表演者的报酬问题由《法国劳动法典》规制。

《日本著作法》第九十二条第一款赋予了表演者享有“播放或者有线播放其表演的专有权利”。针对通过播放用的固定介质进行播放或对播放的表演进行的有线播放行为，日本著作法第九十四条“通过播放用的固定介质等进行的播放”规定了通过固定介质播放时表演者的权利。第九十四条第二款规定，在前款规定的前提下，在该款各项所列播放中播放表演时，各项规定的播放组织，必须向对该表演享有第九十二条第一款规定权利的人支付合理报酬。而第九十四条之二“对播放的表演进行的有线播放”规定，有线播放组织，在有线播放播放的表演时（不以营利为目的，而且不向听众或观众收取任何费用的除外），必须向该表演的表演者支付合理的报酬。但是，日本著作权法没有就表演者是否可以放弃、转让二次获酬权作出规定，意味着二次获酬权可以由双方通过合同进行约定。

3.巴西和意大利著作权法

《巴西著作权法》第92 条所附单立款规定，无论视听作品是否制作完成，任何参与者的死亡，都不应妨碍该视听作品的公开展现和商业利用，也不需要另外获得许可才能进行此种使用；死者依据合同和法律规定应获得的报酬，应作为其遗产或向其继承人支付。19.同注13，21。由于该单立款确认了“依据合同和法律规定应获得的报酬”，笔者认为巴西著作权法已经默认了视听作品表演者的二次获酬权。对于死者而言，对该视听作品公开展现和商业利用的权利被推定由制片者享有，但死者的二次获酬权并未因此而丧失。巴西著作权法仅明确规定了视听作品表演者死亡时的二次获酬权，不言而喻，对于普通表演者而言，视听作品的公开展现和商业利用仍需遵守巴西著作权法第90 条规定专有权利（即录制权、复制权及向公众提供权等），需要获得表演者的许可，并支付报酬。

《意大利著作权法》第84 条单独规定了视听作品表演者的二次获酬权，第84 条第2 款规定，在电影作品和类似作品中担任包括第二主角在内的重要艺术角色的表演者和演奏者，有权对任何通过无线、电缆和卫星向公众传播的方式使用电影或者类似作品的播放组织收取公平的报酬。20.同上注，307。而第84 条第3 款规定，以不同于本条第2 款和第80 条第二款（5）规定的方式使用电影及类似作品的，本条第二款所涉表演者和演奏者有权要求经济性使用该作品的人支付公平的报酬。21.同上注。根据意大利著作权法第84 条第2 款的规定，只要是通过非现场播放的方式使用视听作品，无论是经济性使用还是非经济性使用，都要向重要艺术角色的表演者和演奏者支付报酬。第84 条第3 款规定通过现场播放或发行的方式（即第80 条第二款（5）项的规定）使用视听作品的，经济性使用才支付报酬。对于非经济使用的现场播放行为，表演者或演奏者都不享有二次获酬权。同时，该法第84 条第3 款亦规定了“本条第2 款和第3 款规定的报酬不得放弃”。

（三）我国著作权法应选择的模式

我国《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的著作权属于电影制片者，参与创作的作者不能单独行使其权利，只能按照与制片者签订的合同获得报酬。这里规定的获酬权仅仅是合同法意义上的获得酬劳，在电影作品被后续利用时，视听作品表演者不再享有任何经济权利。BTAP 通过后，作为成员国，在著作权法中增加视听作品表演者二次获酬权的相关规定，已成为必然选择。在参考BTAP 的基础上，比较上述各国关于视听作品表演者二次获酬权的法律规定，不难发现大致可以分为两种模式：允许双方约定模式与禁止放弃及转让模式。允许双方约定二次获酬权，秉承意思自治，便于双方选择，但可能导致二次获酬权不能真正得到落实。禁止放弃、转让二次获酬权虽然稍显强硬，但其背后的深意亦不难理解，此举能够防止制片者利用优势地位强迫表演者尤其是非知名演员事先放弃、转让二次获酬权，真正保障视听作品表演者的权益。对此，专家学者大多倾向于二次获酬权应允许双方合同约定。22.刘仁. "二次获酬权"牵动影视音乐界神经[R]. 中国知识产权报, 2012.7.23(4).因为按照目前的影视行业做法，视听作品上市前只需要向表演者一次性支付报酬即可，如果允许双方约定二次获酬权，在制片者与表演者签订合同时或视听作品上市后，可能会导致“越播越亏”、“成本难以承受”，甚至会引发漫天的诉讼。23.罗皓菱.“二次付酬”增加成本，影视公司集体反弹[R].北京青年报. 2012.7.19(6).但是，如果允许双方约定二次获酬权，制片者势必会要求表演者事先放弃或转让二次获酬权，二次获酬权允许双方合同约定，在我国视听作品表演者普遍处于弱势及表演者工会组织不发达的情形下，此种模式存在重大缺陷。我国著作法草案第二稿之所以删除了草案第一稿中允许约定的规定，主要也是基于这种考虑。但另外一方面，严格禁止放弃、转让二次获酬权亦不足取。据了解，“二次获酬”可能主要来源于使用作品的电视台。由于欧洲国家一般是通过著作权集体管理组织来收转费用，所以德国、英国对于禁止放弃、转让二次获酬权有例外规定，即为了著作权集体管理组织代替表演者收取费用有法可依，表演者可以事先把二次获酬权转让给著作权集体管理组织。

随着我国著作权集体管理组织及相关制度的发展与完善，笔者认为我国著作权法可参考德国著作权法的做法，禁止视听作品的主要表演者放弃、转让二次获酬权，但著作权集体管理组织代表表演者行使二次获酬权的情形除外。如此，既可避免保护表演者二次获酬权的目的落空，法律实施也具有一定的灵活性，有利于更好地保护表演者的利益。

五、结论与建议

综上所述，笔者建议把著作法草案第二稿第三十六条修改为：

第三十六条 视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但非主要表演者不享有根据第三十三条第（一）项规定的权利。

主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。

本条第二款规定的权利不得放弃或转让，但为了使著作权集体组织能够代表其行使权利而转让给该组织的除外。

与著作权法草案第二稿对比不难发现，上述修改具有三大特点：首先，删除了草案第二稿第一款关于视听表演合同的规定。这样修改的原因在于该款不切实际，可有可无，对影视产业的实践影响不大，而且可能适得其反，不利于表演者利益的保护。其次，明确了视听作品主要表演者与非主要表演者的权利范围，理清了第三十六条与第三十三条的逻辑关系，消除了草案第二稿条文可能产生的歧义。最后，完善了二次获酬权的规定。鉴于大多数视听作品表演者在与电影作品制片者谈判中处于劣势地位，不仅明确了视听作品主要表演者的二次获酬权，而且明确规定这种获酬权不可放弃、转让，并留有余地，最大限度地保护了视听作品主要表演者的二次获酬权。当然，对于草案第二稿第三十六条的修改不能一蹴而就，比如对第三款二次获酬权与其它权利的关系，有学者认为应根据《保护视听表演北京公约》第11 条的规定，赋予视听作品中的表演者“广播和向公众传播其以视听录制品录制的表演的专有权”，否则表演者的二次获酬权就有可能成为无水之源无本之木。24.张伟君.视听作品中作者、表演者的“二次获酬权”[EB/OL]. [2012-7-25]. http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101608l.html.

最后需要强调的是，著作权法草案第二稿第三十六条涉及重大产业调整，有着深远影响。著作法法的修改既要考虑特定群体的利益，也要敢于创新。如何使草案第二稿第三十六条的规定与影视产业实践完美契合，促进影视产业健康发展，真正实现著作法草案第二稿第三十六条的价值，还需要不断地深入论证。