解决云计算SaaS模式下版权问题的另一途径

2012-07-06董颖中国惠普有限公司

电子知识产权 2012年12期

文/董颖/中国惠普有限公司

云计算是一种新兴的共享IT基础架构的方法，可以将巨大的系统池连接在一起以提供各种基于互联网的IT服务。云计算的落地方式主要有三种：软件即服务(Software as a Service, “SaaS”)，平台即服务(Platform as a Service, “PaaS”)和基础设施即服务(Infrastructure as a Service, “IaaS”)。在SaaS模式下，用户不需要将软件下载或复制到本地，通过网络即可享受软件服务。由于复制权是著作权的基础和核心，SaaS模式因此给版权法带来了挑战——在SaaS模式下，保护软件版权的基础是什么？如何保护权利人所享有的软件版权？

一、SaaS

SaaS是随着互联网技术的发展和应用软件的成熟，开始兴起的一种新的软件应用模式，是云计算领域发展最成熟、应用最广泛的服务。它是一种通过互联网，为用户提供软件及应用程序的服务方式。由于基于SaaS的软件只有在用户需要时才被使用，SaaS也被称为“按需”软件。最早的SaaS服务当属在线电子邮箱，极大地降低了个人与企业使用电子邮件的门槛。发展至今，SaaS服务的种类与产品已经非常丰富，面向个人用户的服务包括：在线文档编辑、表格制作、日程表管理、联系人管理等；面向企业用户的服务包括：在线存储管理、网上会议、项目管理、CRM(客户关系管理)、ERP(企业资源管理)、HRM(人力资源管理)等。SaaS模式大大降低了软件、尤其是大型软件的使用成本，并且由于软件是托管在服务商的服务器上，减少了客户的管理维护成本，可靠性也更高。

根据IDC的统计1.Anne Lu and David Tapper, Software on Demand's Impact on the Software Industry: Transformation, Extinction, or Rebirth? IDC Research (January 11, 2007), IDC Document #33558.，79%的企业用户已经或正在计划采用SaaS服务。根据Gartner的统计2.Tom McHall, Gartner Says Worldwide Software as a Service Revenue Is Forecast to Grow 21 Percent in 2011［EB/OL］. http://www.gartner.com/it/page.jsp?id=1739214&M=6e0e6b7e-2439-4289-b697-863578323245; 2011-07-28.，2010年SaaS的销售额已达100亿美金，预计到2015年将达到213亿美金，其中CRM是最大的市场。由于购买软件运行的结果比购买软件本身更有吸引力，SaaS模式可能改变很多软件的游戏规则。

二、SaaS的版权问题

SaaS模式带给现行版权法律制度的巨大冲击，其核心是有关复制权问题的争议。在SaaS模式下，用户不需要将软件下载或复制到本地，而是通过网络来使用托管在云服务器上的软件，享受的是云服务商提供的“软件服务”。以下我们从复制权、信息网络传播权和出租权三个角度来看SaaS遇到的版权问题。

首先从复制权的角度来看，在SaaS模式下用户使用软件并不需要将软件下载或复制到本地，在其服务过程中一般不存在对软件作品的复制。即使有人认为在SaaS模式下存在对软件的临时复制，我国目前也未将临时复制纳入版权法下复制行为的范畴。况且关于临时复制问题，目前各国仍存在争议。即便是在美国，2008年的Cartoon Network v. CSC Holdings案3.Cartoon Network v. CSC Holdings, 536 F.3d 121 (2d Cir.2008 ), cert. denied, 129 U.S. 2890 (2009).，两审法院也作出了不同的判断。在该案中，Cablevision有线电视公司提供基于云存储的RS-DVR服务来实现用户对电视节目内容的录制和点播。用户通过该服务录制自己喜欢的数字电视节目，并将其存储在服务商的服务器上。该案一审法院判决著作权侵权（直接侵权）成立。二审法院则认为：电视节目数据只在服务器缓存(buffer)里缓存了极短的时间(1.2秒)，然后立即被覆盖，因而并不构成著作权法意义下的“复制”；而且节目副本是按用户需求、由用户录制的，因此Cablevision的“贡献”并不构成直接侵权；同时二审法院还认为，用户为个人娱乐目的播放电视节目副本，也不构成对著作权的侵犯。

从信息网络传播权的角度来看，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。4《计算机软件保护条例》中对软件信息网络传播权的规定也非常类似，“即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利”。5在SaaS模式下适用“信息网络传播权”的难点在于，用户通过网络只是使用了软件的功能，而并未“获得”该软件（复制件），因此不宜对“获得”作扩大的解释。

进而有人从出租权的角度，提出SaaS模式下使用软件的行为性质符合出租行为的内涵，建议扩张出租权以适用于SaaS。6. 倪朱亮：SaaS模式下的出租权制度研究，《电子知识产权》 2012年04期。

其实在SaaS模式下，用户不存在对软件的下载、复制行为，这对解决之前令人头痛的软件盗版问题是非常有帮助的。换言之，云计算的基本概念是通过网络使用相关的应用程序、相关的操作系统，这时候不付费就不能上网使用，也即用户很难使用到盗版软件，云计算的发展方向使盗版变得困难。但在这种新的模式下，虽然使用盗版软件相当困难，但取而代之有可能出现用户超出许可范围使用的问题。因此在SaaS模式下如何适用版权法、确认其软件版权的保护基础成为了有待研究和明确的问题。

三、解决SaaS版权保护问题的另一途径

笔者在研究开源软件许可证时发现，上述问题有可能通过软件许可协议或服务协议来解决。事实上，法律的发展往往落后于技术和商业模式的发展，而服务商与用户之间根据意思自治原则而达成的协议，可以满足技术和商业模式的发展以及实际的需要。在SaaS模式下，可以通过许可协议或许可条款对软件在网络服务下的使用条件和范围进行明示的许可，并对违反许可协议的行为追究违约甚至侵权责任。

（一）SaaS软件许可/服务协议

在传统的软件销售模式下，软件一般附随最终用户许可协议（End User License Agreement, EULA），其中规定最终用户使用软件的许可条件及范围。典型的许可条款如下，其强调授权用户对目标代码形式的软件进行使用（运行、显示）：

Company hereby grants User a limited, nonexclusive, nontransferable right and license (without the right to sublicense) to use, execute, and display the object code version of the Software and use the Documentation in the Territory set forth in the applicable Statement of Work.

而在SaaS模式下，传统的软件许可协议并不一定适用。如上所述由于商业模式的变化，在SaaS模式下并不需要授予用户使用软件复制件的许可，因为实际上用户并未获得软件的复制件。因此SaaS往往不采用软件许可协议，而是采用SaaS服务协议7.Andrew Mirsky, SaaS: Software License or Service Agreement? Start with Copyright［EB/OL］. http://mirskylegal.com/2012/07/saas-softwarelicense-or-service-agreement-start-with-copyright/; 2012-12-16.，授权用户使用网上软件服务。可以说，SaaS协议中用户被授权的范围与软件版权保护的对象无关，因为用户实际上并未物理性地获得该软件，其获得的是软件运行服务。虽然授予用户的许可与软件版权保护对象无关，但是仍属于某种许可。这种许可实际上是授权用户使用软件功能的许可，或者换句话说，是使用软件服务的许可。典型的许可条款如下，其强调在用户履行付款义务并符合协议规定的条件下，授权用户按协议规定使用软件服务：

You are only granted the right to use the Services and only for the purposes described by Company. Companyreserves all other rights in the Services. Until termination of this Agreement and as long as you meet any applicable payment obligations and comply with this Agreement,Company grants to you a personal, limited, nonexclusive,nontransferable right and license to use the Services.

如果用户不被授予这种许可，则有可能构成版权侵权，因为用户毕竟通过其终端设备使用了该软件8.Roger Bickerstaff & Barry Jennings, Software as a Service ［EB/OL］. http://www.twobirds.com/English/News/Articles/Pages/Software_as_a_Service_070409.Aspx; 2012-12-16.。而且这种许可的范围一般比较窄，例如仅限于用户内部使用，不能对软件进行复制或修改，且不能分许可等。

（二）Affero GPL

对于SaaS模式下软件许可的性质、范围、效力，在实践中有一个参照物，就是开源软件许可证中的Affero GPL许可证。

在开源软件许可证中，Affero GPL是专门针对网络服务、为了克服原GPL许可证在此种服务模式下的缺陷而产生的。GPLv2中使用的是“You may copy and distribute the Program”9. “GNU General Public License, Version 2” ［EB/OL］. http://www.gnu.org/licenses/gpl-2.0.html; June 1991.，主要基于复制权（copy and distribute）；GPLv3中使用的是“You may convey a work based on the Program”10. “GNU General Public License, Version 3” ［EB/OL］. http://www.gnu.org/licenses/gpl.html; 2007-06-29.，更加转向信息网络传播权（convey）。而Affero GPL协议有两种（见下表），本质上都是为了克服网络服务下GPL许可证（v2或v3）在ASP服务模式下的缺陷（“ASP loophole”）11.Wikipedia, “Affero General Public License”［EB/OL］. http://en.wikipedia.org/wiki/Affero_General_Public_License; 2012-12-16.。即，这些网络服务商虽然使用了GPL许可证的自由软件，但并不将其修改后的源代码予以开源，也就是自由地使用GPL代码、将修改后的代码私有、并不回馈给开源社区。

Affero General Public License, version 1许可证Section 2(d)中规定如下12. “AGPL Frequently Asked Questions” ［EB/OL］. http://www.affero.org/oagf.html#How_does_the_Affero_Public_License; 2012-12-16.，其强调如果你所收到的程序意在通过计算机网络同用户进行交互，且任何用户可获得其源代码，那么如对这样的程序进行了修改，你也必须向通过网络同该修改后的程序有交互的所有用户公开该修改后的源代码：

表1 两种Affero GPL许可证

it is intended to interact with users through a computer network and if, in the version you

, any user interacting with the Program was given the opportunity to request transmission to that user of the Program's complete source code, you must not remove that facility from your modified version of the Program or work based on the Program, and must offer an equivalent opportunity for all users interacting with your Program through a computer network to request immediate transmission by HTTP of the complete source code of your modified version or other derivative work.

GNU Affero General Public License, version 3许可证Section 13 “Remote Network Interaction”中规定如下13.“GNU Affero General Public License, Version 3” ［EB/OL］. http://www.gnu.org/licenses/agpl-3.0.html; 2007-11-19.，其强调如果你修改了该许可证下程序的代码，则你应将修改后的源代码提供给所有通过网络同该修改过的程序有交互的其他用户：

Notwithstanding any other provision of this License,if you modify the Program, your modified version must prominently offer all users interacting with it remotely through a computer network (if your version supports such interaction) an opportunity to receive the Corresponding Source of your version by providing access to the Corresponding Source from a network server at no charge, through some standard or customary means of facilitating copying of software.

由此可见在这两个版本的Affero GPL许可证下，只要用户通过计算机网络与所谓的“程序”有交互，无论是否复制、分发、传播，都须将该程序（包括其修改或衍生作品）开源。

Affero GPL许可证的来源也很有意思。原有的GPL许可证，由于现在网络服务公司兴起（如Google）产生了一定的漏洞，即所谓“ASP loophole”。Affero GPL正是开源社区针对(ASP)网络服务商违反GPL许可证不开放源代码，对网络服务这种模式钻GPL许可证的空子，针对这种行为进行规制而产生的。而ASP实际上就是SaaS的前身。

（三）通过软件许可协议解决SaaS版权问题的难点

1.软件许可协议的有效性

软件许可协议是否合法有效、是否可执行是权利人根据许可协议主张权利的基础，这里有效性是指enforceability。针对软件许可协议的有效性问题，在相关立法、判例发达的国家如美国早已展开。在我国，关于这个问题也有很多学术研究。有学者认为14.王迁：转让QQ号码在著作权法中的定性——兼评“腾讯公司诉王友金、淘宝公司案”，《法学》2009年第10期。，《计算机软件保护条例》除列举了复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和翻译权等权项外，第18条“许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使”是兜底性规定；但这条兜底性规定并不能随意加以适用，否则会破坏知识产权法定的基本原则。由此推论，如果权利人试图通过软件许可协议突破著作权法预设的权利范围，对使用者施加额外的限制，由于不属于《计算机软件保护条例》中任何一项专有权利规制的行为，并不构成侵权。但是也有学者认为15. 熊琦：软件著作权许可合同的合法性研究，《法商研究》 2011年第6期。，著作权许可合同功能的扩张，乃是意定权利的再分配与法定权利的初始分配之间的对抗；这种对抗一方面折射出权利人和使用者对传统著作财产权的不满，另一方面也显示出权利配置方式在面临新问题时的不足；虽然数字技术使著作权许可具备了诸多优势，但由于其与著作财产权之间日益彰显的矛盾，著作权许可合同的合法性仍受到广泛质疑，有待进一步的论证和说明。

在国外司法实践中，美国、法国和德国已有多个案例证实了GPL许可证的有效性16.Spencer Dalziel, Free software lawyers win GPL lawsuit- Injunction and $90,000 fine granted ［EB/OL］.http://www.theinquirer.net/inquirer/news/1726810/free-software-lawyers-win-gpl-lawsuit; 2010-08-05; Paris Court of Appeals condemns Edu4 for violating the GNU General Public License［EB/OL］.http://fsffrance.org/news/article2009-09-22.en.html; 2012-12-16；Munich Court confirms GPL Enforceability ［EB/OL］.http://www.jbb.de/news/munich-court-confirms-gpl-enforceability/; 2012-12-16.。在2008年Jacobsen v.Katzer案中，美国联邦上诉法院认定了Artistic开源软件许可证的有效性。这些都是对于开源软件协议/许可证有效性的重要判决，对于开源社区来说具有里程碑式的意义。还有其他非开源软件许可协议的案例，如美国2010年的MDY v. Blizzard案17.MDY v. Blizzard Entertainment, 629F, 3d928 (9th Cir.2010).，该案的争议焦点之一即为软件著作权许可协议中超出著作权法范围的内容是否合法。

在我国司法实践中，也有一些案例具有参照意义。如郭力诉微软格式条款无效案18.北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民初字第14468号。，腾讯公司诉王友金、浙江淘宝网络有限公司案19.广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2007）深南法知初字第7号，广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2008)深中法民三终字第20号。等。但是对于GPL、Affero GPL等开源软件许可证的有效性，以及SaaS软件许可协议或服务协议中许可条款的有效性，在我国还需要司法的检验。

2.侵权或违约

违反软件许可，往往构成侵权和违约的竞合。从违反义务性质来说，违约违反合同义务，侵权违反法定义务。从著作权法层面上看，我国属于列举式立法，同时由于立法相比技术发展的滞后性，软件许可协议有明显地扩张法定客体和权利类型的特征。

在美国司法实践中，就违反软件许可协议的行为，法院一般认为：是以版权侵权之诉提起，还是违约之诉提起，关键看违反的是（版权）许可条件，还是仅仅一般合同承诺条款，即“license conditions vs. contractual covenants”20. Susan Linda Ross，Copyrights, Contracts, and Confusions: “Open Source” Software Licenses and Jacobsen v. Katzer, NYSBA, Bright Ideas Journal, 9-13 (Vol. 17, No. 3, Winter 2008).。

在2008年的Jacobsen v. Katzer案中，初审地区法院不支持版权侵权之诉，认为被告违反的是仅仅是一般的合同承诺条款；而上诉法院认为被告违反的是版权许可条件，因而支持侵权之诉。该案的争议焦点就在于Artistic许可证的许可条款是否构成版权许可的条件(Condition)，还只是表明一份版权许可成立的一般合同承诺条款(Covenant)21. Court of Appeals for Federal Circuit Overturns Jacobsen v. Katzer［EB/OL］. http://www.groklaw.net/articlebasic.php?story=2008081313212422;2012-12-16.。根据美国之前的判例，如果软件许可协议中授予的是不加限制的非独占许可，因为其范围过于广泛，而仅被认为是一般的合同承诺条款，则不存在版权侵权问题，只能提起违约之诉，见Sun v.Microsoft案22. Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999).。但如果该许可的范围是有限制的，被许可人的行为超越该版权许可的范围，则许可人可以提起版权侵权之诉，如S.O.S. v. Payday等案23.S.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir.1989).。在该案中，初审地区法院不支持版权侵权之诉，原因在于认为Artistic许可证中授予的非独占性许可太过宽泛。而上诉法院在审查了Artistic许可证文本后，不支持地区法院的上述观点，认为Artistic许可证本身存在对版权使用范围的限制，被许可人的行为超出版权授权范围则构成版权侵权。

在我国，违反软件许可往往构成侵权和违约的竞合。而在违约和侵权竞合的情况下，是由当事人选择提起违约之诉还是侵权之诉。但是选择违约之诉或侵权之诉，在举证责任、构成要件、法律救济等方面都很不相同。如果被许可人的行为超越版权许可的范围，一般而言提起违约之诉是可行的；至于侵权之诉是否成立，又回到了软件许可协议有效性的问题，回到了软件许可协议对版权法定客体和权利类型的扩张能否得到司法实践的认可的问题，而这是一个存在争议的问题。例如在腾讯公司诉王友金、浙江淘宝网络有限公司案中，原告认为其对QQ服务器软件与客户端软件皆享有著作权，QQ号码系著作权许可使用凭证，第一被告销售QQ号，越权许可他人行使软件著作权构成侵权。而一、二审法院均支持了腾讯公司的诉讼请求。但该判决引起了争议，有学者认为24使用购得的QQ号码运行QQ软件进行即时通讯的行为，不属于“未经许可或者超过许可范围”；许可协议中禁止转让QQ号码的约定，并非限制用户使用QQ软件的范围；更何况这种约定即使被认定为有效，也不能约束第三人。

（四）现实情况及建议

虽然软件许可协议的有效性，特别是对被许可人超越版权许可范围的行为能否构成著作权侵权，在我国还是存在争议的问题，或者有待司法实践的检验。但实际情况是，数字技术的迅速发展与传统著作权之间日益彰显的矛盾，使得权利人更趋向于通过软件许可协议来扩张其对软件的利用范围。

就SaaS模式而言，各大软件厂商纷纷推出了SaaS许可协议或含有许可条款的服务协议，如Micrsoft25.Stephen Swoyer , Microsoft Adopts SaaS-y Licensing Models［EB/OL］. http://esj.com/articles/2008/07/22/microsoft-adopts-saasy-licensingmodels.aspx; 2012-12-16.、IBM26.IBM SaaS Terms of Use, 第 18.3、18.4、18.5 条［EB/OL］.https://apps.na.collabserv.com/manage/catalog/trial/termsOfUse/showTerms; 2012-12-16.、Google27.Google Apps for Business（在线）协议，第 2.5、2.6 条［EB/OL］.http://www.google.com/apps/intl/zh-CN/terms/premier_terms.html;2012-12-16.等。

在现有法律框架下，通过软件许可协议的途径，是解决SaaS模式下版权问题的一个思路。在这种思路下，应由版权所有人对版权作品在网络服务下的使用范围进行明示的许可，并且通过许可协议明确规定，通过网络服务模式使用版权作品应满足何种许可条件。一旦出现超出许可范围使用的行为（而这将是SaaS模式下主要的问题），在许可协议有效的前提下，用户构成侵权或违约行为。这一途径克服了在这种服务模式下，必须扩张解释或修改现有法律框架下权利范围（如增加电子出租权）的问题。虽然许可协议有效性、以及侵权能否成立尚存在争议，但一方面许可协议在实践中已经大量存在、也被广大厂商普遍采用；另一方面在存在许可协议的情况下，认定被许可人超越版权许可范围的行为能否构成著作权侵权是一个更为普遍的问题，并非SaaS所特有的。因此通过这个途径，实际上将一个由SaaS引起的问题转化成为一个更加通用而普遍的问题，有可能得到更多的参考以及司法实践的检验。从国际上看，目前Affero GPL许可证已经在开源软件领域广为应用，因此在应用层面也具有广泛基础。特别是Affero GPL许可证及其针对网络服务模式下的专门规定，是开源法律组织及法律专家专门起草的，在开源软件、甚至是软件领域已具有共识。