完善的法律何处寻？谈我国《著作权法》的修改

文/孙国瑞/北京航空航天大学法学院

“完善的法律”是一个绝对真理，法律修改仅仅是试图使其趋向完善，但却不可能实现“完善”的目标，著作权法的修改亦是如此。著作权法的修改工作逐步进入尾声，但对著作权法修改的探讨并未止于此。著作权法修改应遵循基本的法律制定原则，在引进其他国家已有规定的过程中，注重遵循法律制定基本原则以及激励原则和利益平衡原则。此次著作权法修改过程中，利益平衡和著作权权能变化是最为值得关注的两大问题。立法者如不能把握好利益的天平，就会引发相关群体的不满，第一稿的第四十六条即为例证。著作权权能的增减也需要立法者斟酌其必要性，以增强著作权法的可操作性。

一、什么是完善的法律？

俗话说：金无足赤，人无完人——意即世上根本就不存在十全十美的东西，这是我们的至圣先贤们的经验总结和对后世来者的提醒与警示。可每当我们翻开现代出版的一本本厚厚的法学著作，阅读一篇篇宏肆的法学论文，却每每看到诸如：我们应当……，完善某某法律，……某某法的修改与完善之类的提法(某日，我随意抽取了两本专业杂志，国内某著名的法学杂志2000年第一期上，竟有五篇文章的题目中出现“完善”的字样，另外一本法学核心期刊2012年第七期上刊载的文章中，有四篇文章的题目用了“完善”二字)，这其中当然也有数量不少的涉及《中华人民共和国著作权法》（以下称《著作权法》）修改的文章。这些专家学者“完善某法律”的观点听起来似乎很有道理，挺有气魄，也蛮鼓舞人心的。但是，细细推敲起来，“完善”一词恐怕还是少用、慎用为宜。因为“完善”之难，难于上青天。

所谓“完善”，《现代汉语大词典》的释义为：完美齐备。对于“完善”的解释还有：完备而美好1.新世纪现代汉语词典[M]. 北京：京华出版社, 2001: 1231.；完美完好2.现代汉语辞海[M].北京：中国书籍出版社, 2003: 1120.等。根据上述解释，所谓“完善”的法律自然应当是完美无缺、至全至备、至善至美的东西。按照这种“完善”的条件来审视现实生活中的法律，我们不禁疑窦丛生、黯然神伤：自从法律制度在人类社会发轫，百千万年的峰回路转，哪邦哪国曾经创造过完善的法律？何朝何代的人民曾经沐浴过完善法律的阳光？古希腊、古罗马没有，古代中国没有，古印度、古埃及没有，近现代的法国、德国没有，美国、日本没有，中国更没有，将来也不会有。“完善的法律”只能作为普天之下心怀法治善念的芸芸众生苦苦追求的一个终极目标，一种绝对真理，人们在孜孜以求绝对真理的坎坷路程上，只能是仰望星空，脚踏实地，即循着相对真理——非完善的法律——的足迹而逐步向遥不可及的绝对真理——完善的法律——前赴后继艰难地行进。而在一个“没有法治传统”的国度里，刚刚在法治建设上蹒跚起步，就侈谈“完善”法律，不啻于纸上论兵，痴人说梦！

中国的法治建设路途遥远，关隘重重。现阶段最紧要的仍然是立足国情，继续学习与借鉴他国经验，讲求实际，注重实效，抓紧制定建设我国社会主义市场经济所急需的法律，在司法实践中真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，努力营造良好的法治环境，在全社会树立起依法治国，法律至上的法治理念，维护法律的尊严，使人们信仰法律，信赖司法机关，而不是妄谈什么“完善”的法律。《著作权法》的修改也不例外。

二、修改著作权法应当关注的问题

（一）遵循什么原则？

立法是以国家的名义进行的有特定意义的活动，是指一国的权力机关制定和变动各种规范性文件的活动。无论是根据国际国内形势制定新法，抑或是修改旧法，应当遵循什么原则，是一个必须解决的根本问题，否则，所立之法不是逻辑混乱，自相矛盾，就是不切实际，无法操作。众所周知，我国《著作权法》从1990年颁布至今，仅仅走过了二十多个年头，与世界上第一部著作权法——1709年英国颁布的《安娜法》相比，在时间上的差距有二百八十多年。近三百年来，欧洲的法国和德国又分别为人类贡献了它们杰出的立法经验和智慧，我们的近邻日本对于欧美法律制度的借鉴与创新，也是推动其在明治维新后迈上经济发展快速路的原因之一。故此，国人大都赞成借鉴甚至直接移植发达国家立法的成功经验，特别是在与科技进步的联系最为密切的知识产权法律制度领域，世界各国最容易达成共识与融合。但是，具体到著作权法，我们的立法即使借鉴与移植，也需要解决究竟应当遵循什么原则的问题。

立法原则，又称法的制定的基本原则，是指立法者据以进行立法活动的重要准绳，是立法的内在精神品格之所在。是在法的制定的整个活动过程中贯彻始终的行为准则或准绳，它是指导思想的具体化，是指导思想体现的形式和落实的保证。3.沈宗灵.法理学（第二版）[M]. 北京: 北京大学出版社, 2003: 260.而立法指导思想是观念化和抽象化的立法原则，要通过立法原则来体现和具体化。4.参见张文显 . 法理学（第二版）[M]. 北京 : 高等教育出版社 , 北京大学出版社 , 2003.6(4): 198.根据现有的法学研究成果，我国立法机关在履行立法职责的过程中所遵循的立法原则有下列诸项：法治原则、宪法原则、民主原则、科学原则等。也有专家将立法原则总结归纳为：实事求是，一切从实际出发的原则；合宪性和法制统一原则；总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合的原则；原则性和灵活性相结合的原则；立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则；群众路线和专门机关工作相结合，民主与集中相结合的原则。5.参见注 3: 262.

上述两种关于立法原则的归纳和提炼，虽然在表述方式上繁简有别，但在实质内容上并没有太大的出入，这些原则是我国立法机关在制定法律时应当遵守的一定之规，而且我国立法机关在履行职责时一直在努力将这些立法原则融会贯通。涉及到某一个具体部门法的制定（比如著作权法），立法原则的略有侧重似乎更具现实意义和立法效果。与上述立法原则不相冲突的激励原则和利益平衡原则，在保护著作权的立法环节中应当得以更充分的体现——激励人们从事有益于社会主义精神文明和物质文明建设的文学艺术和科学作品的创作、传播和使用，同时尊重、保护作者和传播者的著作权与邻接权，兼顾社会公共利益。

（二）内容设计应当关注什么问题？

在我国《著作权法》这部立法文件的内容设计上应当关注哪些问题，国内学者见仁见智，本人在此不予妄加评判。仅就目前自己的研究体会和有关部门公布的立法草案谈谈看法。

第一是利益平衡问题。2012年3月国家版权局公布的著作权法修改草案第一稿，之所以引起社会各界的普遍批评，主要是因为有关部门意在推出靶子，抛砖引玉，开门立法，民主立法。对草案最积极发出声音的是音乐界从业人士，他们哗然性地群体攻讦，说明该法律草案的第四十六条和相关条款触碰了他们的“奶酪”，没有解决好知识产权立法必须高度警觉的利益平衡问题。6.《著作权法》修改草案第一稿第四十六条的规定是否变相鼓励盗版，学术界和音乐界的看法有分歧。本人曾在《北京法制晚报》上发表文章，对音乐界人士表示理解与同情。中国著作权制度在执行过程中，本来就存在着权利人的利益得不到有效保护的痼疾，进入信息社会以来，信息网络的广泛应用使得权利人和司法机关面临更加严峻的挑战，维权代价高，侵权成本低，“赢了官司输了钱，还要额外搭时间”，著作权人和邻接权人怨声载道，国际社会也责难频发。如果按照该条款的规定执行，音乐作品著作权人和音乐作品传播者的利益势必雪上加霜，难怪音乐界从业人士群起而攻之。草案第二稿删除了有争议的原第四十六条，可以看作是对民意的响应，是民主立法的体现。但究竟怎样保护音乐作品著作权人的利益，又能够做到符合国际惯例，是对我们的立法者智慧的考验。

问渠那得清如许?为有源头活水来。无源则无流，7.也有观点认为，著作权法首先应保护传播者的利益，因为没有传播就没有权利。著作权法律制度应当首先保护作品作者的利益，没有作者就没有作品，道理不证自明。如果作品创作者的利益能够得到有效的保护，就等于建立了激励机制，高质量的优秀作品才能从作者笔下奔涌而出，作品的传播者才能大有可为，使用作品的社会公众才能大快朵颐——和谐社会有希望了！

第二是权利增减变化的必要性问题。国家版权局公布的著作权法修改草案第一稿增加了关于“追续权”的规定，著作权人享有的第十三项财产权——追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。但修改草案第二稿却对“追续权”未置一词。从这里也可以看出立法机关对于追续权的态度是犹豫的、摇摆不定的。

我们知道，追续权(droit de suite)源于法国，由法国于1920年在其著作权法中率先创立，1948年在布鲁塞尔举行的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下称《伯尔尼公约》）第三次修订会议，根据1926年罗马会议的一项议案承认追续权，并载入《伯尔尼公约》的布鲁塞尔文本。该公约第十四条之三规定，对于作家和作曲家的艺术原著和原稿，作者或作者死后由国家法律授权人或机构，享有从作者第一次转让作品之后对作品的每次销售中分取盈利的不可剥夺的权利。

追续权的追求者们最初关心的似乎只是希望美术作品的作者享有该项权利，就象人们早期对它的理解那样，是美术作品的作者及其继承人从其作品的公开拍卖或经由一个商人出卖其作品的价金中，提取一定比例的金额的权利。近年来，追续权也曾一度成为我国学术界和实业界关心的与著作权有关的话题之一，有的学者甚至认为我国经济社会发展已经到了非增加追续权不可的程度。但是本人认为，在目前以至于未来若干年内，在我国《著作权法》中增加追续权，不仅达不到立法者追求的目标，而且还可能适得其反，自乱阵脚。科学的立法制度应当合乎社会发展规律和立法发展规律，应当合乎国情和民情。我国著作权保护制度建立时间短，司法状况不如人意，著作权行政管理捉襟见肘，集体管理举步维艰，现行法律规定的著作权人享有的人身权利和财产权利尚未得到有效的保护。如果在此种条件下盲目追求较高水平的立法，恐怕将会事倍功半，进一步加大执法和司法的难度，损害法律的威信。法律是有地域性的，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”8.[法 ]孟德斯鸠著 , 张雁深译 . 论法的精神 . 北京：商务印书馆 . 1961: 6—7.孟德斯鸠在18世纪中叶说这番话时，有否定法律移植的意思（当时也没有法律移植的提法），一百多年后的20世纪50年代，世界各国陆续接受了法律可以移植的观点，即他山之石可以攻玉，时代变化了，社会进步了，法律移植在理论上和实践上没有什么障碍了，但在移植之前的充分准备却是十分必要的，在法律的原产地与其移入地的非法律因素，诸如政治的、经济的、文化的、社会的等多种因素是不同的，这些非法律因素的影响，加之被移植的制度与移入方的接受、吸收、摄取、同化能力等，都是实现法律移植的难点。在这方面，即使是著作权保护状况明显好于我国的欧盟国家（主要是大陆法系国家）在追续权问题上也持不同意见，有些欧盟国家并未规定该权利。在我国的著作权法律制度中引入追续权，我们准备好了吗？我们的先人们除了提醒我们“他山之石可以攻玉”之外，还给我们讲过“邯郸学步”的故事，切记！

另一个值得认真对待的权利是修改权。著作权法修改草案第一稿和第二稿均删除了现行《著作权法》规定的著作权人享有的修改权，即著作权人自己修改或者授权他人修改作品的权利。本人认为，虽然修改权与保护作品完整权的权能存在部分重叠的问题，但是在我国《著作权法》颁布实施二十多年的时间里，该权利的行使与保护有着较为良好的记录，也没有引起什么歧义，因此，为了不使著作权人产生权利被削减的疑惑，保证法律的稳定性和连续性，建议在未来的《著作权法》中仍然保留修改权为宜。

法律的制定与修改，不是一件一蹴而就的事，一部《著作权法》关乎社会各个阶层的利益，欲通过本次法律的修改解决所有的矛盾和问题的想法是不切实际的。还是那句话，希望与同仁共勉：世上不存在完善的法律。世上只有较好，没有最好。