云计算环境下存储服务商的直接侵权责任基于Megaupload和Hotfile案的比较评析

文 / 何鹏 / 华东政法大学知识产权学院

引言：

自2006 年谷歌提出“云”的概念，有关云计算的理论研究、技术发展一直方兴未艾。其被认为是继大型机、个人计算机、互联网之后，又一个能够对产业发展带来深远影响的新型计算模式。1.陈英：“积极推动我国云计算健康发展”，载《信息技术与标准化》，2010 年第12 期。

对于云计算，尚未形成统一的定义，2.如许评：“浅谈云计算及其发展”，载《电子知识产权》，2011 年第11 期。“云计算是指IT 基础设施的交付和使用模式，指通过网络以按需、易扩展的方式获得所需的资源（硬件、平台、软件）。”；周昕：“云计算”时代的法律意义及网络信息安全法律对策研究，载《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2011 年7 月第23 卷第4 期。“狭义的云计算是指通过分布式计算和虚拟化技术搭建数据中心或超级计算机,以免费或租赁方式向用户提供数据存储、资料分析以及科学计算等服务；广义的云计算是指通过建立网络服务器集群, 向用户提供在线软件服务、数据存储、计算分析等不同类型的信息服务。”通俗易懂的定义是：“一种通过互联网提供硬件和软件服务的商业方式,基于其所具有的虚拟化的资源池，基于网络的访问，按需提供自助式服务，具有快速、弹性、使用成本可计量等特征。”3.雷万云：“云计算到底是什么”，载《云计算》，清华大学出版社，2011 年5 月，序言。云计算受到互联网公司和通信企业的青睐和追捧，并纷纷应用于技术研发和产品推广,目前比较常见的应用包括在线存储、文档处理、邮件服务等等。

在线存储是在云计算概念上延伸并具体应用的一项技术，与传统存储相比，具有信息网络传播权的主体重叠，复制载体集中于云端而非个人终端等特点，而这些特点对现行的法律规制提出了挑战。同时，的确存在大量非授权的音乐、视频、文学作品通过云存储的客户端被上传至服务器，在网络上共享传播，这严重威胁到版权人的利益，而司法实践中对该行为的侵权认定意见并不一致。例如美国加州南区法院和佛罗里达南区法院分别判决的Megaupload 案4. See 11cv0191(U.S.Dist.2011).和Hotfile 案5. See 798F.Supp.2d1303(U.S.Dist.2011).，对基本相同的案情，判决结论却截然相反。本文将以此为论述视角，分析云计算模式下存储服务商的直接侵权责任。

一、Megaupload 和Hotfile 案的基本情形

（一）Megaupload 案的基本情形

Megaupload 案中，原告Perfect 10 制作、销售包括图片、杂志、视频等在内的成人娱乐产品，并通过Perfect10.com网站进行传播。被告 Megaupload声称自己是一家文件存储（file storage)公司，采用云计算模式集合了多部服务器，使之协同工作进行文件存储，基于云计算的强大能力，其存储了价值数亿、内容完整的“盗版”电影、歌曲、软件、图片。在Perfect 10 看来，Megaupload 运营的网站问题在于用户可以频繁地上传“盗版”（pirated)内容至它的服务器，且任何人可以轻易地进行下载。

以Megaupload.com 为例，当一份文件被上传至该网站后，Megaupload 会形成该文件的URL（Uniform Resource Locator），任何人都可以下载。如果用户希望无需等待（without waiting)的浏览、复制、下载Megaupload 网站上的文件，则必须支付一定的会员费。

Megaupload 依赖并向那些将URLs 编目设链的第三方网站支付了大量费用，因为它们编目设链的URLs使得用户可以获得Megaupload服务器上大量的“盗版”内容。另外，Megaupload 鼓励用户通过“奖励程序”上传材料，该程序的运作形式是：用户上传的文件被下载次数越多，其便可以获得更多的奖励分。当用户的奖励分累加到一定量后，便可以升级自己的会员等级亦或兑换现金。

1995 年的Netcom 案确立了直接侵权判断规则，在Loopnet 案中，联邦第四巡回法院对该规则做出进一步厘清和陈述。因此，最终该规则要求成立直接侵权须有事实上的自主行为，且该行为涵摄到法律上必须受到著作权人专有权利控制，两者等同或至少相当接近。

Megaupload服务器上包含了Perfect 10享有版权的数以千计的图片、视频。在Perfect 10向Megaupload发出了22 次侵权通知后，绝大部分涉嫌侵权作品仍未被移除。Perfect 10 向联邦地区法院提起了侵权诉讼，其中包括直接侵权的指控。

加州南区法院认定了以下事实：Megaupload 不仅仅是一个文件存储商；它鼓励用户上传大量热门文件并通过互联网传播下载链接；它向编目设链URLs 的第三方网站付费；以及它在一定程度上知晓网站上正在发生大量侵权行为。并认为这些行为从整体上满足了成立直接侵权的要求，进而判处被告直接侵权。

（二）Hotfile 案的基本情形

Hotfile 案中，原告是包括Disney Enterprises 在内的5 家电影公司,被告Hotfile 与与Megaupload 网站类似，也是云存储服务商，运营着网站hotfile.com，当用户上传文件至Hotfile 网站后，会形成关于该文件的以hotfile.com 开头的URL。所不同的是，在Hotfile 的服务器上，该上传文件会被自动复制五份并形成URL。希望下载该文件的用户有两个选择：一是以常规的速度免费下载，二是成为网站的付费用户高速下载。

显然Hotfile 的盈利依赖于用户规模的增长，为此，Hotfile向那些将最热门内容上传至服务器的用户支付费用，并要求他们分享下载链接。比如，当某一文件的下载次数达到1000 次，Hotfile 会向用户支付现金。另外，如果第三方网站提供进入Hotfile 网站的链接，且下载人随后注册成为会员，Hotfile 会向该第三方网站支付费用。因未能阻止发生在其网站上的大量侵权行为，原告对Hotfile 提起了包括直接侵权在内的侵权指控。

佛罗里达南区法院认为该案中的被告没有采取直接的、自主的行为侵犯原告的版权，并认为原告所引述的先例均不适用于本案；同时，法院认为针对用户上传文件的复制是原告软件的自动行为，因而驳回了原告的直接侵权指控。

二、Megaupload 和Hotfile 案的比较评析

Megaupload 和Hotfile 案的事实情况基本一致，但法院就直接侵权的指控却做出了截然相反的判决。抛开判决背后可能的政策评价和价值考量，基于判决的逻辑和法理分析，Megaupload 案认定直接侵权指控成立明显缺乏说服力，而其判决缺陷则在Hotfile 案中得到了很好的澄清和论述。

（二）Megaupload 案判决的逻辑缺陷：对Netcom 案“直接侵权判断”规则的不当适用

1995 年的Netcom 案6. See 907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995) .确立了直接侵权判断规则。“被诉侵权人不单单只是对第三方用于复制的机器或系统享有所有权，需同时存在被诉侵权人的“自主行为”（volitional conduct），才可构成直接侵权。”在Loopnet 案7. See 373F.3d544,550(4th.Cir.2004).中，联邦第四巡回法院对该规则做出进一步厘清和陈述：“为建立著作权法中的直接侵权行为责任，必须显示当事人对于他人用以从事非法复制的机器不仅只有所有权而已。而是事实上的侵权行为与机器所有人侵入著作权人的专属领域的非法复制有相当接近的联系。”该规则要求成立直接侵权须有事实上的自主行为，且该行为涵摄到法律上必须受到著作权人专有权利控制，两者等同或至少相当接近。而法律上受著作权人专有权利控制的行为不限于Netcom案中的“非法复制”，还包括“非法传播”等。

Megaupload案中，双方论辩的焦点是Megaupload是否充分实施了构成直接侵权所要求的自主行为。法院遵循着这样的判决逻辑：成立直接侵权需要满足“自主行为”要素，有关Megaupload 的一系列事实表明其实施了“自主行为”，构成直接侵权。但该逻辑显然是对Netcom 案所确立的规则的简单化适用，明显不当。Netcom 案的直接侵权判断规则要求“存在自主行为”，但事实上的自主行为并不是成立直接侵权的唯一要素，其必须在法律层面上相应地受到著作权人专有权利的控制。Megaupload案的判决法院将“实施自主行为”与“直接侵权”划上等号，却未注意到上述第四巡回法院对该规则的所做的进一步的厘清和阐述，忽视了对其他要素的考量，存在逻辑缺陷。

（二）Megaupload 案判决的法理缺陷：未明确具体侵权行为的概括认定

如果基于云计算模式存储服务的商业模式明显反映了被告吸引用户上传和下载侵权内容的意图，在整体上对版权人的权利造成了极大的威胁，那么可以作为判断其商业模式是否合理的主要指标，在此情形下被告的行为是极有可能被认定为构成间接侵权的。

如上所析，Megaupload 案的判决法院因其逻辑上的缺陷，并未具体论述Megaupload 是否实施了著作权专有权利控制的行为，只是概括认定构成直接侵权，而这一要点在Hotfile 案中得到了法官的重视和清晰的阐述。

Hotfile 案的判决法院认为没有证据表明 Hotfile 实施了直接的、自主的侵犯了版权人权利的行为，也没有证据表明是Hotfile 上传了侵权作品。对于原告引述支持其直接侵权的诉称的案件，法院认为这些案件既不具有说服力，也不适当。一方面，这些案件中的被告自己上传了版权作品或是使用了软件搜索上传材料。另一方面，这些案件中网站或互联网设备只是在用户的指令下自动地上传材料。此两类情形均与本案不同。

就此反推，在Hotfile 案中，被告并未直接实施受版权法专有权利控制的复制权（上传）、信息网络传播权（发行）8.美国法上是用“发行权”来调整网络传播行为，因而没有“信息网络传播权”一说。，与Megaupload 案的概括认定相比，Hotfile案的判决法院依据直接侵权的法理依据认定原告并未侵权的结论是正确的。

（三）间接侵权认定：以商业模式整体合理性作为过错判断标准

Megaupload 案中，法院综合被告一系列的商业行为认定成立直接侵权，这一判决结论有着逻辑和法理层面的缺陷，但是，法院对于被告事实行为的分析，却可能会使其被认定构成间接侵权。

传统上讲，间接侵权指帮助、教唆或为直接侵权人提供了实质性帮助。而要构成间接侵权需满足主观上的过错要件，即行为人需要对直接侵权人的行为明知或应知。但是明知或应知是一种主观状态，实际中需要借助被控侵权人一定的外在行为加以判断，当被控侵权人的服务平台上的侵权内容已经像红旗那样明显时，被控侵权人却采取鸵鸟政策视而不见，则可借此推定被控侵权人明知或应知而具有主观过错。此即美国法上发展出的红旗规则。而在红旗规则之后，美国法上又发展出了对红旗规则的超越，即以商业模式整体合理性作为过错判断标准。9. 参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011 年3 月，第322-336 页。

当存储服务商采用的商业模式是合理的,则法院会严格解释和适用”红旗规则”,即只有存储服务商明知或应知特定侵权内容时，才要求其承担责任。相反，如果存储服务商采用的商业模式明显反映了吸引用户上传和下载内容的意图，则法院会要求超越“红旗规则”，要求存储服务商为这种商业模式所诱发或促进的侵权行为承担责任。在 Megaupload 案和Hotfile 案，两被告均设立奖励程序鼓励上传热门的具有版权的文件，向设链的第三方网站付费，在网络上共享下载链接等等，这一系列行为可被认定为是基于云计算模式存储服务的商业模式，而该模式明显反映了被告吸引用户上传和下载侵权内容的意图，在整体上对版权人的权利造成了极大的威胁，因而可以作为判断其商业模式是否合理的主要指标。在此情形下两被告的行为是极有可能被认定为构成间接侵权的。

三、云计算环境下存储服务商的直接侵权责任分析

云计算模式下，一方面，存储服务商会通过发布平台，鼓励用户上传和下载具有版权的文件；另一方面，存储服务商掌握了大量版权作品，如果存储服务商有意或无意利用服务器中的作品和资源，导致作品的网络传播，同样会产生直接侵权问题，侵权风险加大。

基于云计算按需服务、弹性、可扩展的特点，提供云计算存储的服务商可能是根据用户的需求使用软件搜索作品上传至服务器供用户浏览、复制、或下载，而这当中的作品可能包含了盗版作品。此时云计算服务商的地位已不是一个单纯的“文件存储商”（file storage),而可能直接侵犯信息网络传播权。

（一）云计算环境下存储服务商直接侵犯信息网络传播权之可能性

信息网络权传播指将受保护的作品以一定的方式置于向公众开放的网络服务器，使公众可以在选定的时间和地点获得作品。Hotfile 案中，对于被告是否侵犯“发行权（信息网络传播权）”法院并未过多论述。传统上关于信息网络传播权之侵权认定采取的是“服务器标准”，即以作品是否上传至服务器判断当事人是否实施了直接行为。通常，如果没有证据表明或推定是存储服务商直接将侵权作品上传至服务器，则不可能认定其构成直接侵权。正如MP3tune10.See 611F.Supp.2d342（U.S.Dist.2009）。该案中，MP3tune 采用云计算技术，为个人用户提供在线音乐存储和播放服务，如果不同用户上传至服务器的文件包含相同的数据块，系统将进行标记且只进行一次存储。百代向其发出侵权通知，指明侵权音乐网址后，MP3tune 并未进行删除，百代遂提起诉讼。一案中，法院认为用户播放的音乐仍旧是自己存储的音乐，而不是MP3tune 所提供的音乐。MP3tune 就没有向公众播放音乐，不侵犯美国法下的“表演权”。

然而，在云计算模式下，信息网络传播权的主体则会发生混同。在云计算时代，资源并不是分散于个人电脑、手机等终端上，而是集中于云端，并由云端统一存储、优化和调配。同时，获取和提供服务的方式也集中于云端，此时，传统意义上互相分离的网络资源提供者（用户）与网络服务者（存储服务商）发生重叠，若发生侵权责任均由网络服务提供者承担。11.参见郭小川，秦立平：“浅谈云计算时代的信息网络传播权”，载《法制与社会》，2011 年07（下）。以MP3tune案为例，对相同的音乐文件，MP3tune 服务器上其实只有一个备份，不同用户可以在其选定的时间和地点播放该音乐。虽然这文件来自其中一名用户的上传，但它随后可为不同的用户访问，而他们实际上并没有将相同的音乐作品存放至自己的云音乐盒中。换言之，音乐的提供人是MP3tune，而不是用户。由于不特定的公众都可以在MP3tune 开设账户，访问其实际没有上传的音乐，所以，MP3tune可能被认为是向不特定人传播音乐作品，可能侵犯他人信息网络传播权。12.何怀文：“百代诉MP3tune 案：“云音乐”的避风港——兼评我国《信息网络传播权保护条例”，载《中国版权》，2012 年第3 期。

再如，基于云计算按需服务、弹性、可扩展的特点，提供云计算存储的服务商可能是根据用户的需求使用软件搜索作品上传至服务器供用户浏览、复制、或下载，而这当中的作品可能包含了盗版作品。但此时云计算服务商所提供的不单单是搜索、链接服务，而是向用户直接提供了获取作品服务。其地位已不是一个单纯的“文件存储商”（file storage),而可能直接侵犯信息网络传播权。

（二）云计算环境下存储服务商直接侵犯复制权之可能性

Hotfile 案中，原告指称被告网站在侵权作品被上传至服务器后，其制作了额外的复制件（additional copies),这构成了直接侵权所要求的“自主行为”。但法院指出，这只是软件的自动行为，没有人为的协助，所以不是“自主行为”，进而否认了原告的直接侵权主张。

这为我们提出了一个问题，在云计算模式下，软件或系统的自动复制是否构成版权法意义上的复制。而如果要认定侵犯复制权，还需考虑该行为是否满足著作权法关于复制行为构成要件的定义13.构成复制行为需要满足两个要件：首先，该行为应当在有形物质载体之上再现作品。其次，该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体上，形成作品的复制件。参见王迁：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社，2011 年8 月，第119 页。（持续要件和载体要件）。

首先，关于软件或系统的自动复制行为是否构成版权法意义上的“复制”。

在版权法上，一般认为“在科学技术辅助创作的领域，只要人类行为在作品的形成过程中发挥了主导作用，创作出的作品仍然可以获得著作权保护 。”14.卢海君：《版权客体论》，知识产权出版社，2011 年1 月，第198 页。这一认识也可以用来类比分析自动复制可否构成版权法意义上的“复制”。本质上讲，不存在纯粹的不受人为影响而自发的行为。如在Hotfile 案中，为什么额外复制的数量是五份而不是其它呢？这其中肯定有人为的对软件或系统的设置。再比如，云存储服务软件在依据用户需求选择上传内容时，其必然包含了一定程度的“甄别、判断、比较”，这能否单纯地被认为是软件的自动复制呢？所以我们应当结合该技术的具体特点，分析在自动复制行为中，是否有人为因素作用，人为因素是否发挥了主导作用，而如果分析结论都是肯定的，那么软件或系统的自动复制行为就可以构成版权法意义上的“复制”。

如果存储服务商上的涉嫌侵权作品与版权人的作品实质性相同，且无法举证该作品并非由其上传时，则可能会被法院推定为直接侵权。如果云计算环境下的存储服务商想要避免由此带来的法律风险，其必须有效地甄别注册用户，建立用户信息档案，并对上传的作品尽到妥善的注意义务。

其次，关于构成复制的“持续要件”。在美国联邦第二巡回上诉法院于2008 年所判决并由联邦最高法院在第二年维持原判从而定谳的Cablevision 案15. See 536F.3d121(2nd Cir.2008),cert.denied 557U.S.(2009)。该案中，Cablevision 公司开发了一款产品，可以为用户录播电视节目，唯一不同之处是电视节目并非存储在用户本地，而是在Cablevision 公司的服务器中，用户通过遥控的方式透过该公司的中央存储其和播放系统将所要欣赏的节目录存和回播。以The Cartoon Network 等为首的七家公司起诉其直接侵犯作品的复制权和公开表演权。中，对于被告服务器所产生的缓冲信息是否已经“附着（fixed)”,从而构成著作权法所定义的“复制件”这一争诉焦点，法院认为根据DMCA 第101 条对复制件的规定，确定构成复制件需要满足：一是作品必须由载体体现；二是上述体现必须“不止于转瞬即逝”。法院认为如果仅看第一点，原告的信息的确已经体现在被告的缓冲器之中，但是由于在缓冲器中的信息的呈现都仅存续约一秒钟左右消失，在时间上至多仅是“短暂”或瞬间即逝，因此并不符合“附着”的构成要件，从而不构成著作权法所定义的“复制件”。

法院在界定如何才构成“复制”时，要求任何被指控侵权物的存续状态必须具有一定的“持续性”，而非仅仅属于暂存或过渡性的复制。这一做法也与我国目前的司法实践相契合。其实，Cablevision 案中在缓冲器上对信息的存储可以被视为与发生在计算机内存RAM上临时复制相同，而临时复制并不构成版权法意义上的复制行为。16.参见王迁：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社，2011 年8 月，第126-129 页。而不满足“持续性”要件的暂存或过渡性的复制也被认为与我国关于复制行为构成要件的定义不相吻合。但另一方面，在云计算时代，其强大的计算能力（每秒超过10 万亿次），使得电子信息的传播可能是以“风驰电掣、转瞬即逝”的速度进行，存储服务商是否可能借此科技手段逃避版权法上的责任，是否需要调整版权法的立法政策则值得我们思考。

同时，复制件的构成需要满足”作品+载体”这一载体要件。传统意义上，数字环境中的载体包括个人终端的硬盘、光盘等等，用户下载、复制作品，而在云计算模式下存储、复制全部发生在云端服务器上，这加大了云存储商的侵权风险。比如Hotfile 案中，软件“自动”进行了额外的五次复制，并存储在云端服务器这一载体上，这满足了构成复制件的载体要求。因而，在现有的法律框架下还是存在认定云计算模式下的存储服务商直接侵犯复制权的可能性。

（三）推定直接侵权与其他权利条款的适用

Megaupload 案中，法院判决的逻辑与法理缺陷如此明显，以致于使人怀疑此判决是否是由美国法院作出。而如果非要为法院的判决找出一个自洽、贯通的理由，本案中原告的一段诉称可以作为法院为何如此判决的佐证：至少在最初的时候Megaupload 直接上传了（at least initially directly uploading）侵权材料，否则它不可能成为世界上最忙碌的网站之一。

而如果法院是依据这一诉称做出判决，且Megaupload 未对此做出抗辩，可以认为法院是推定Megaupload 构成直接侵权。在我国北京市第二中级人民法院在今年9 月28 日判决的中国大百科全书诉苹果公司案中，同样也是以推定的方式认定苹果公司直接侵权。17.法院鉴于苹果公司不能证明涉案应用程序为第三方开发商所开发，认定该应用程序系苹果公司自行开发。侵害了中国大百科全书公司享有的信息网络传播权，应停止侵权并赔偿经济损失。 http://tech.sina.com.cn/i/2012-09-28/04597665230.shtml，2012 年12 月6 日访问。因而，如果存储服务商上的涉嫌侵权作品与版权人的作品实质性相同，且无法举证该作品并非由其上传时，则可能会被法院推定为直接侵权。如果云计算环境下的存储服务商想要避免由此带来的法律风险，其必须有效地甄别注册用户，建立用户信息档案，并对上传的作品尽到妥善的注意义务。

而即使云计算环境下存储服务商直接侵犯信息网络传播权和复制权的结论均不成立，其仍可能被认定成立直接侵权。因为对作品未经授权的利用，无疑会损害激励创新的版权法公共政策。从法律适用来看，我国《著作权法》第10 条第17 项规定的“其他权利”，作为法定的兜底条款，可以适用于云计算环境下的存储服务商的直接侵权责任认定。18. 梁志文：“云计算、技术中立与版权责任”，载《法学》，2011 年第3 期。在我国司法实践中，已产生过适用兜底条款判决的案件。19.安乐影片公司诉时越公司案（《霍云甲》案），见北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民初字第10396 号。案中，被告未经许可对电影《霍云甲》进行了“定时播放”。法院审理后指出，该行为侵犯了原告安乐影片公司对该影片享有的著作权中通过有线和无线的方式按照事先安排的时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播权利。依据《著作权法》第10 条第1 款第17 项认定被告侵权。因而，即使云计算模式下存储服务对现有的法律框架提出了挑战，在法律适用层面存在某些障碍，但仍存在云存储服务商被认定为构成直接侵权的可能。

结语：

正如尼古拉·尼葛洛庞帝所说: 我觉得我们的法律就仿佛甲板上吧哒吧哒挣扎的鱼拼命喘着气,因为数字世界是个截然不同的地方。大多数的法律都是为了原子的世界, 而不是为比特( bit ) 的世界而制定的。20.尼古拉·尼葛拉庞帝：《数字化生存》，胡庸译，海南出版社,1997 年2 月。转引自周昕：“云计算”时代的法律意义及网络信息安全法律对策研究”，载《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2011 年7 月第23 卷第4 期。本文所引述和分析的由美国法院所判决的云计算环境下存储服务商是否直接侵权的两个案子，反映了司法实践中对这一问题的认识莫衷一是。而司法判决的背后，必然有着相当复杂的政策评价与价值考量，不同的判决结论彰显了司法在对待云计算这一新兴技术以及由此衍生的商业模式的态度和取向。对于云计算的技术发展、商业模式以及法律规制的关系，司法似乎在努力寻求一种平衡，而不同的判决结论或许是这一努力的反映。

云计算，以及具体到本文所论述的云存储服务对现行的法律制度提出了挑战，是谨慎于“牵一发而动全身”而维持现有的法律框架不变，给云计算一个充分的、无所禁锢的发展空间，还是积极地“因势利导、与时俱进”，适应技术的发展而突破、变革现有的法律制度，成为云计算时代下的法律人不得不思考的现实问题。