论我国刑事和解的理论基础

杜莉

（湘南学院社会科学系，湖南郴州 423000）

论我国刑事和解的理论基础

杜莉

（湘南学院社会科学系，湖南郴州 423000）

刑事和解的理论基础是构建刑事和解制度的基石，我国的刑事和解是在实践中自发产生的，其理论基础不同于西方国家。立足于我国刑事和解的实践，提出构建和谐社会理论、利益共赢理论、被害人承诺理论为我国刑事和解的理论基础，以期对构建刑事和解制度有所裨益。

刑事和解；理论基础；构建和谐社会；利益共赢；被害人承诺

刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即victim-ofender-reconciliation，简称VOR），或加害人与被害人的调解（即vicitim-ofender-medeation，简称VOM），是国外恢复性司法改革措施中较为流行的一种方法。指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式〔1〕。相对于传统的具有国家本位主义色彩的刑事司法制度而言，刑事和解这种新型的解决刑事纠纷的方式在弥补被害人损失、恢复被犯罪人破坏的社会关系、帮助犯罪人回归社会等方面具有优势。我国的刑事和解是在构建和谐社会的理念指导下，从地方、从基层检察机关试点搞起来的，这场自下而上的改革试验引起了社会各界的广泛关注。目前，刑事和解在我国尚未法律化，只是处在理论探讨与实践试行中的一种模式，从当前各地公安司法机关相继开展的刑事和解试点工作和出台的有关试行意见来看，刑事和解呈现出形式多样性和标准各异的特点，这种现状与法治社会要求社会关系的规范化与制度化不符。刑事和解不能长期游离于法律规范之外，其法律化、制度化是必然的趋势。由于刑事和解的理论基础是构建整个刑事和解制度的基石，因此，刑事和解理论基础的研究是我们不容忽视的一个重大问题。

从笔者所收集的关于刑事和解理论基础的文献资料来看，我国学者关于刑事和解的理论基础的观点呈多元化特点，分歧的主要原因在对于刑事和解产生的源流持不同主张，一部分学者认为刑事和解源于西方国家恢复性司法理念，这部分学者认同了西方学界对刑事和解理论基础的解说。如有学者认为，平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今刑事和解理论中流行的三种解说，其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础〔2〕。与此相对立的有一部分学者认为，刑事和解最早出现在我国，刑事和解并非舶来品，而是“东方经验”的代表。中国博大精深的“和合”文化蕴含了刑事和解的理论基础〔3〕。纵观刑事和解理论基础的研究，目前我国大部分学者在论及刑事和解的理论基础时以西方理论作为模板，忽视中国国情，他们认为西方的恢复性司法理论是我国现在刑事和解的理论基础。我国的刑事和解是在实践中产生的具有自发性的自下而上的一场改革试验，是先有刑事和解的实践，学者们才研究刑事和解的理论基础，它打破了从一个理论构建一个制度，从这个制度来制定一个成文规则，按这个规则来进行一定的实践这样一个路径〔3〕。很多基层检察机关在适用刑事和解时并不怎么了解国外情况，因此，西方理论不足以论证我国刑事和解的性质，脱离中国实际简单照搬国外理论这样的理论是没有生命力的。立足国情，就我国刑事和解的理论基础提出以下观点。

一、构建和谐社会理论

构建和谐社会理论是我国刑事和解最根本的理论基础。中国共产党十六届六中全会通过的构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定，提出“要科学分析影响我国社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐，维护社会安定团结。”使我们对和谐有了全新的认识，和谐包括人与人、人与社会、人与自然等的和谐，它蕴含着多重价值的统一，它强调的是一种全面平衡的状态。

和谐社会大背景下，在司法领域，最高人民法院原院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。“司法和谐”的提出回应了现实需求，司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，和谐司法有深刻的社会背景，也有深远的社会意义，和谐司法坚持以人为本，司法审判工作不仅要追求“案结事了”，更要实现“人和”，“案结事了”主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复。具体到刑事审判领域中的司法和谐，主要体现在被害人与犯罪嫌疑人关系的处理上。被害人是犯罪活动的直接受害者，国家在追诉犯罪行为时，不能忽略了被害人，被害人权益能否得到及时、充分的救济是检验司法和谐的重要标准。与此同时，在处理一些轻微刑事案件时，尤其是熟人之间的犯罪，还存在人际关系的修复问题，所以在处理这类刑事案件时，还需要考虑案件以外的因素。

传统的刑事司法体制以报应主义为内核，具有诸多的弊端，如过于对抗、漠视被害人利益，不利于人际关系修复，不关注犯罪人回归社会等，因此，传统的刑事诉讼机制无法达到“和谐”的效果。而刑事和解这种在我国实践中孕育出来的解决刑事纠纷的新思路，能较好地克服传统刑事诉讼机制的弊端，符合和谐司法的要求。刑事和解通过被害人与加害人的面对面的交流、沟通达成和解协议解决刑事纠纷，这种解决刑事纠纷的新思路既能使案件结了，又能达到事件了了，还能修复被破坏的社会关系，便于犯罪人回归社会。刑事和解的这些价值正好迎合了和谐司法的内涵。党中央提出构建和谐社会主义社会理论，刑事和解在这个大背景下，因其所追求的价值目标与我国构建和谐社会的战略目标是高度一致的，实践部门自发地搞起了刑事和解试点。因此，构建和谐社会理论才是刑事和解最根本的理论基础。

二、利益共赢理论

利益共赢作为一个经济学概念，是指通过改进相互关联的主体之间的关系，改变现有的资源配置方式，实现活动参与各方都能够从中获得利益的结果〔4〕。我国刑事和解的产生很大部分原因是基于对现实利益的考虑，因为传统的刑事司法体制的弊端不利于诉讼参与方的利益实现，而刑事和解则能更好地兼顾被害方、加害方、国家公检法等国家专门机关的利益，实现被害方、加害方、公检法等国家专门机关三方利益共赢。

（一）对被害人有利

现行的国家本位主义的诉讼，偏重打击犯罪，忽视被害人权益的保护，对于因犯罪行为使被害人利益遭受的损失，传统的刑事诉讼机制在救济上显得较为无力。虽然我们有附带民事诉讼，但我国刑事附带民事诉讼实施以来饱受诟病，一来，其赔偿额度低，不足以弥补被害人的损失，二来，执行难，实践中民事判决执行难是一不争的事实，附带民事诉讼的判决执行就更难了，被定罪判刑的罪犯往往拒绝执行附带民事诉讼判决，这样被害人因加害人的犯罪行为所遭受的损失无法获得充分的救济。而刑事和解通过被害人与加害人面对面的会谈协商，达成谅解协议，被害人既可以获得精神上的抚慰，更能及时获得一定数额的经济赔偿，从而较为充分地保护了被害人的利益。

（二）对被告人有利

刑事和解制度对于被告人来说其利益是较为明显的，通过刑事和解被告人获得被害人的谅解，从而获得公安司法机关对其终结刑事追诉或从轻、减轻刑事处罚的处理结果。由于我国没有西方国家那种前科撤销制度，被告人一旦被定罪，前科记录将会影响其工作、生活。而通过刑事和解，被告人如被终结追诉，他便无前科记录，避免了一旦是罪犯一辈子是罪犯的“贴标签”后果，从而有利于其回归社会。

（三）对公检法等国家专门机关有利

通过刑事和解一是可以提高公安司法机关的办案效率，节约司法资源，集中力量办大案要案。二是为疑难案件的处理开辟一条新途径。一些疑难案件证据难以收集，通过刑事和解解决无法取证的案件可以使公安司法机关避开举证不能的尴尬局面。三是通过刑事和解可以实现“案结事了”的和谐局面。实践中很多案件虽然法院对被告人定罪量刑了，案子是“结了”，但被害人因其损失未充分弥补从而不停地上访、申诉，引起社会问题、政治问题，出现“事未了”的现象。通过刑事和解，被告人与被害人协商达成谅解协议，彻底解决案件，避免“案结事未了”，实现“和谐”。

三、被害人承诺理论

刑事和解的另一理论基础可以从被害人承诺这个角度来探讨，所谓被害人承诺也称被害人同意，指法益主体对他人以特定方式分割自己可以支配的法益行为所表示的允许〔5〕。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人的承诺对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以阻却行为人的违法性。被害人的承诺不仅包括被害人的事前承诺，同样被害人的事后承诺也能够排除行为的犯罪性〔6〕。我国刑法典中没有明确规定被害人承诺的问题，但在司法实践中有所运用。刑事和解通过被害方与加害方进行会谈，加害方悔罪、道歉，积极进行赔偿，取得被害方的谅解，达成和解协议，加害方从而得以减轻或免除刑事处罚。这个过程体现了被害人承诺理论，且属于事后承诺。

传统的刑事司法将犯罪视为是对国家利益和社会利益的侵犯，因此在对犯罪的追诉上，主要实行国家追诉主义，被害人被边缘化了，然而，在很多犯罪中最直接、最主要的受害者是被害人，很多犯罪它并不太多涉及国家利益和公众利益，完全可以交由当事人自己来解决这个问题，如果被害人愿意与被告人和解，国家应当尊重被害人的决定，这也是被害人承诺理论的体现。现代社会，主流观点认为国家存在的目的是保护个人的利益。既然被害人选择了与被告人和谈，国家不应过度介入，这同时也体现了人权保障思想〔7〕。刑事和解的出现将被害人同意作为排除犯罪性事由，打破了国家垄断刑罚权、操纵犯罪概念话语权的局面。刑事和解与我国改革开放总体特征相契合，改革开放的过程简单地说就是还权于民的过程，刑事和解将刑事纠纷的解决交由犯罪的直接受害者与加害者会谈解决，尊重了当事人的权利〔8〕。

四、结语

刑事和解的理论基础是构建刑事和解制度的前提，我国刑事和解的理论基础有其自身的特色，不同于西方理论，笔者在考察我国基本国情的基础上，就我国刑事和解的理论基础提出了以上粗浅的观点，以期对我国构建刑事和解制度有所裨益。

〔1〕宋英辉.四省检察机关适用刑事和解调查报告〔J〕.当代法学，2009（3）：3.

〔2〕陈光中，葛琳.刑事和解初探〔J〕.中国法学，2006（5）：6-11.

〔3〕马静华.刑事和解制度论纲〔J〕.政治与法律，2003（4）：113-118.

〔4〕陈瑞华.刑事和解的理论基础〔J〕.国家检察官学院学报，2007（4）：4.

〔5〕李晶.论我国刑事和解的理论基础与制度构建〔J〕.政法学刊，2010（8）：83.

〔6〕葛琳.刑事和解研究〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2008：17.

〔7〕冯军.被害人承诺的刑法涵义：刑法评论〔M〕.北京：法律出版社，2002：56.

〔8〕黎宏.刑事和解：一种新的刑法改革理念〔J〕.法学论坛，2006（4）：15.

（责任编辑 袁登学）

Research on the Theretical Basis of Criminal Reconciliation in China

DU Li
（Department of Social Science,Xiangnan University,Chenzhou,Hunan 423000,China）

The theoretical basis of criminal reconciliation is the cornerstone of building criminal reconciliation system,Chinese criminal reconciliation,whose theoretical basis is different from western countries,is formed in practice spontaneously,Based on the practice of criminal reconciliation，the author presents that harmonious social theory,common interests theory,victim reconciliation theory should be regarded as the theoretical basis of Chinese criminal reconciliation in the hope of constructing criminal reconciliation system.

criminal reconciliation;theoretical basis;building harmonious social theory;common interests theory;victim reconciliation theory

D（9）60

A

1672-2345（2012）01-0076-03

湖南省教育厅科研基金资助项目（10C1215）

2011-08-20

2011-10-12

杜莉，讲师，主要从事刑事法学研究.