《侵权责任法》对我国医疗损害鉴定制度改革带来的挑战与机遇

张 靖，张琛华，陈歆娜

（1.首都医科大学卫生管理与教育学院，北京 100069；2.太原理工大学法学院，山西 太原 030024）

1 “二元化”的医疗损害鉴定制度之现状与不足

上世纪90年代后，随着我国医疗纠纷案件在司法实践中的数量与日俱增，医疗损害侵权诉讼中的关键证据——医疗损害鉴定的重要性越来越为法官与当事人所重视。从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定制度呈现“二元化”的特点，鉴定结论的的产生是两种方式并存：一种是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；另一种是通过司法鉴定部门进行的医疗过错的司法鉴定。依据2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》和最高人民法院于2003年1月6日下发的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人既可以选择根据《医疗事故处理条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择不申请医疗事故鉴定而仅申请司法鉴定。

医疗损害鉴定制度作为医疗损害责任制度的重要组成部分，其二元化是我国医疗损害责任制度二元化的产物。已有学者总结出，《侵权责任法》颁布前的医疗损害责任制度，是由三个双轨制构成的二元化医疗损害责任制度[1]。这三个双轨制具体是指：医疗损害责任诉讼理由是双轨的，同时并存着医疗事故责任和医疗过错责任；医疗损害责任鉴定是双轨的，同时并存着医疗事故责任鉴定和司法鉴定；医疗损害赔偿标准是双轨的，同时并存着医疗事故赔偿标准和医疗过错损害赔偿标准。

医疗损害鉴定的二元机制，无疑是立法存在的空白与疏漏。这种空白与疏漏使得解决医患纠纷的法律适用形成了复杂和混乱的局面：第一，医学会主持的医疗事故鉴定由于其中立性与公正性受到怀疑，在司法实践中有被虚置的倾向。这是由于医学会特殊的地位决定的，医学会的鉴定专家均来源于各大医院的临床专家，医学会本身还受到卫生行政部门的管理，这些关系的存在导致了患方和法院对医疗事故鉴定结论的公正性产生质疑，在医疗损害诉讼中医疗事故鉴定有被司法鉴定取代的趋势。第二，医疗损害鉴定的双轨制导致重复鉴定与反复鉴定存在，造成了案件的审理过程效率低下。以北京市的法院为例，据统计，医疗损害赔偿纠纷案件中约33%的案件进行了两次以上鉴定，由于反复鉴定、重复鉴定的大量存在，医疗损害赔偿纠纷案件的审理周期往往较长，而且难以由法官控制。审理期间在6个月以上的医疗损害赔偿纠纷案件大约占 76%[2]。第三，司法鉴定存在鉴定的科学性与专业性不足的问题。目前社会上存在各种类型的司法鉴定机构，无论性质与规模有何不同，但这些机构的一个共同点是独立于卫生行政管理部门之外的，其中立性得到了患者和司法官的信任，但是司法鉴定人员一般是法医，往往不是来自于临床一线的医生，由于缺乏一线临床经验，其对于发生于临床的医疗损害的鉴定可能欠缺具备足够的专业知识和经验，所以司法鉴定结论在专业性和权威性上常常受到医院方的质疑。

从上述可见，医疗损害鉴定的双轨制存在导致了医疗诉讼案件中法律适用的各种分歧与矛盾，损害了法律适用的严肃性和统一性，所以二元化的医疗损害鉴定制度亟待通过立法完善予以解决。

2 《侵权责任法》的实施对医疗损害鉴定制度改革之影响

《侵权责任法》已于2010年7月1日施行，作为惟一包含医疗损害责任章节的《侵权责任法》，它构建了全新的医疗纠纷处理模式，该法将第七章命名为“医疗损害责任”，提出了与《医疗事故处理条例》不同的全新的医疗侵权责任相关的概念，成为了我国医疗侵权纠纷处理的最重要的法律，其立法对于对医疗损害鉴定制度的改革产生了重要影响。

2.1 采用了统一的医疗损害责任概念

立法者面对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，在《侵权责任法》中摒弃医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念，使用了统一的“医疗损害责任”概念。并规定医疗损害责任适用统一的人身损害赔偿标准[3]。这说明了立法者在民事立法上放弃了“医疗事故”的概念，试图通过《侵权责任法》，重新构造一个一元化的医疗损害责任制度的宏旨。这一创新性的立法规定切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，结束了之前医疗损害侵权诉讼中长期存在的诉讼理由双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制。《侵权责任法》调整的范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用《侵权责任法》的各项规定，从而有利于消除二元化现象[4]。

2.2 扩大了医疗损害鉴定的种类和范围

由于《侵权责任法》摒弃了医疗事故的概念，转而使用医疗损害这一中性的概念，其含义和外延要比医疗事故广泛的多。因此，在《侵权责任法》的实施过程中，会出现对于新型的医疗损害过错进行鉴定的实践需求。例如《侵权责任法》第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。还有第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。那么在实施《侵权责任法》这些法律规定的司法实践中，对于立法中出现的“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”、“过度检查”等这些医疗过错应当如何认定呢？这些事项显然需要专业人员对其作出医疗损害鉴定，以作为法官断案的依据，但是这些新出现的鉴定需求是目前的医疗事故鉴定和司法鉴定没有包含的，因此，这些新型的医疗损害鉴定的需求如何在法律制度上得以落实，亟需有关法律的规范。

2.3 回避了对于医疗损害鉴定制度的明确规定

虽然《侵权责任法》试图构建全新的“一元化”的医疗纠纷民事处理机制，并通过立法结束了之前医疗损害侵权诉讼中长期存在的诉讼理由双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制。但遗憾的是，该法对于鉴定问题却只字未提，未就医疗损害的鉴定程序、损害后果的等级标准进行规范，使得案件如何开展鉴定缺乏有效依据，“二元化”的医疗鉴定制度带来的法律适用的混乱和空白之难题仍然没有得到解决。

例如，由于未明确规定医疗损害鉴定的主体，也未明确是否废除医疗事故鉴定，在理论界就引起了不小的争议。有学者认为《侵权责任法》虽然对医疗损害责任的鉴定没有明文规定，但既然医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型，那么《医疗事故处理条例》中关于医疗事故鉴定制度的规定也就自然不具有执行力了。对此有学者持有不同意见，认为国务院的《条例》目前尚没有废除，仍然有效[5]。且《侵权责任法》对医疗损害责任鉴定制度也无规定，即使《侵权责任法》规定医疗机构承担赔偿责任并不要求一定要构成医疗事故，但这只是说可以不进行医疗事故的技术鉴定，但却并未明确地禁止此种鉴定模式，因此医疗损害责任鉴定的“二元化”问题依然存在。

目前侵权责任法的实施已经届满一年，司法实务界普遍反映，直接引用《侵权责任法》作出判决的医疗侵权案件数量并不多，究其原因，一方面受制于案件审理期限较长的限制；另一方面，也凸现出《侵权责任法》以及最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的解释》等相关法律规范粗疏难于适用，导致了地方各级法院对于目前并存的两种不同鉴定方式，如何对待拿捏不准。如今北京市、浙江省、江苏省等地的高级人民法院相继出台了关于医疗损害责任鉴定的会议纪要，但是各地做法不统一，这显然不利于案件当事人合法权益的保护，亦不利于国家法制的统一。因此，为了《侵权责任法》的更好地贯彻实施，有必要改革现有的医疗损害鉴定体制，建立一元化的医疗损害鉴定制度，以期及时定纷止争，客观公正地解决医患之间发生的争议。

3 对于改革我国医疗损害鉴定制度的立法建议

对于如何改革我国目前“二元制”的医疗损害鉴定制度，以配合《侵权责任法》的顺利实施，笔者有以下立法建议：

3.1 立法拟定合法明确的医疗损害鉴定主体

要改变现有的二元化医疗损害鉴定的混乱状态，就需要改革现有医疗损害鉴定机制，建立一个中立一元的医疗损害责任鉴定制度。笔者就医疗损害鉴定的主体，建议有关立法部门应当及时对于相关法律法规、司法解释进行清理，尽快对《条例》的废止或修改问题作出决策，把与《侵权责任法》相冲突的法律条文清理掉，以立法或者司法解释的方式明确《侵权责任法》没有详细规定的医疗损害鉴定的主体。在具体的立法设计上，鉴于医学会与司法鉴定机构各自有各自的鉴定优势，可从有利于医疗损害赔偿纠纷的处理出发，不妨建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。在这个新体制中，首先应当明确鉴定机构是中立的和独立的，要脱离卫生行政部门的管理。为了实现这个目的，可以考虑将医疗损害鉴定机构设立在更为中立的司法行政部门或学术团体，其鉴定资质由司法鉴定管理部门授予，接受司法行政部门的监督检查。至于鉴定机构中的鉴定专家的选任，则可以在医学会的配合下建立医疗过错鉴定专家库，专家库的人员应吸收临床医学专家和法医鉴定专家共同参加，以便发挥临床医学专家和司法鉴定专家各自的优势。在具体鉴定时，每个鉴定小组中还应当考虑吸收医学专家以外的法律专业人士参与鉴定的过程，以确保其鉴定过程的中立性与公正性。

这种由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的一元化的医疗过错鉴定体制能够解决医疗过错鉴定的科学性和中立性问题，也避免了大量重复鉴定，拖延审理期限等现象。

3.2 立法扩展医疗损害鉴定的种类

针对《侵权责任法》提出的一些新概念，医疗损害鉴定应当增加新的鉴定内容。这些新的概念包括：“当时医疗水平”、“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗义务”、“当时的医疗水平难以诊疗”、“过度医疗”、“严重精神损害”等。鉴定机构应当根据审判的需要，适时开展新的鉴定业务，为法庭审判服务。这些鉴定项目包括：（1）医疗行为是否与当时医疗水平相一致；（2）医疗行为是否是符合诊疗规范的诊疗；（3）医疗行为是否为合理诊疗；（4）患者所患疾病是否是当时的医疗水平难以诊疗的；（5）医疗机构输给患者的血液是否是合格的血液；（6）医疗机构给患者提供的医疗行为是否属于应当承担责任的过度医疗；（7）患者身体遭受的伤害同时，是否造成了严重精神损害等。

3.3 立法明确规范鉴定的内容

既然《侵权责任法》已经明确规定了诉讼理由为医疗损害的侵权责任，医疗损害鉴定应定位于为医疗损害赔偿诉讼服务的司法鉴定，其目的是为了审理医疗损害赔偿纠纷案件的法官提供专业性问题的帮助，鉴定内容应当围绕是否具备侵权责任的构成要件，而不是是否构成医疗事故。所以医疗损害技术鉴定内容应包括：（1）医疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章和诊疗护理规范的过错。但对该过错属于过失或者故意，可不予判定；（2）医疗过错与患者的人身损害后果是否存在因果关系；（3）患者人身损害后果及伤残等级；（4）医疗过错行为对患者人身损害后果产生的作用。医疗损害涉及多种原因时，要对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小进行分析，并根据原因力的大小分别表述为：直接因素、主要因素、同等因素、次要因素及轻微因素及无因果关系。

这样的医疗损害技术鉴定将有利于医疗赔偿案件中过错责任的确定，符合诉讼规律，能够为判案法官提供依据，也能够平息医患双方不平衡的心态，有利于医疗赔偿案件的公正处理。

[1] 杨立新.〈中华人民共和国侵权责任法〉精解[M].北京:知识产权出版社,2010:226.

[2] 奚晓明.民事审判指导与参考[M].北京:法律出版社,2010:120.

[3] 杨立新.〈侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足[M].中国人民大学学报,2010,(4):9-16.

[4] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版,2010:270.

[5] 中国民商法网.〈中华人民共和国侵权责任法〉通过研讨会实录（二）[z].[2009-12-29]. http://www.civillaw.com. cn/article/default.asp?id=47545.