缔约过失损害赔偿研究

史 峰

（河北联合大学 党委宣传部，河北 唐山 063009）

缔约过失损害赔偿研究

史 峰

（河北联合大学 党委宣传部，河北 唐山 063009）

缔约过失责任是指缔约一方当事人过失地违反基于诚信原则而产生的先契约义务造成他方当事人损失所应承担的损害赔偿责任。其赔偿范围包括因缔约过失行为导致相对方固有利益及（或）信赖利益的损失；对于固有利益的赔偿，应以实际损害为标准；对于信赖利益的赔偿，应当以履行利益为标准；缔约过失责任的承担应坚持过失相抵原则、损益相抵原则、受害人自由选择诉权原则。

缔约过失；责任；损害；赔偿

缔约过失责任是指缔约一方当事人过失地违反基于诚信原则而产生的先契约义务造成他方当事人损失所应承担的损害赔偿责任。先契约义务包括缔约之际的协助、通知、保护、保密等项义务，当事人违反这些义务在某些情况下导致了相对方信赖利益的损失；而在违反保护义务致相对人人身和财产损害时，对于保护义务的违反便直接侵犯了相对人的固有利益。

一、缔约过失的赔偿范围

关于缔约过失责任的赔偿范围，学者们不无争议。有学者认为“应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失”，“机会损失不应包括在信赖利益的范围内。因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的。”“缔约过失的赔偿范围，除信赖利益的损失以外，原则上不应当包括因行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害。”[1,p814-815]有学者认为：“一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；至其范围，应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益。”[2]

笔者认为，缔约过失理论是一个开放的、不断发展完善的、不断系统化的理论体系。缔约过失理论在创立之初确实是出于保护当事人在缔约之际合理的信赖利益，但随着判例学说的发展，先契约义务不断扩张，一部分原属侵权法调整的法律关系逐步被纳入到合同责任范畴，而随着德国最高法院对“亚麻油地毡案”、“香蕉皮案”、“菜叶案”的判决，理论和实务界也不断有人主张，缔约当事人因自己的过失侵害相对方的固有利益，应当承担缔约过失责任。从而原本属于侵权法调整范畴的缔约当事人固有利益的损失逐步接受有关缔约过失责任的法律规制。因此，缔约过失赔偿范围应当包括当事人违反保护义务造成对方固有利益的损失，同时包括违反其他诚信义务造成对方信赖利益的损失。

（一）固有利益

固有利益又称维持利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益[3,p351]。固有利益并不存在于当事人之间所发生的债权债务关系之中，将因债之履行而取得，而是在当事人间发生民事关系之前业已存在。固有利益的存在形态可能是权利，也有可能是不具有权利地位的财产利益。

正如前文所述，缔约过失责任随着理论和司法实践的发展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益。有学者指出，在缔约过失责任中，根据对利益损害的种类，可分为非加害型的和加害型的，前者主要指契约不成立、无效和被撤消的情形下，过失方所应承担的信赖利益的赔偿责任，后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约阶段，它所保护的利益与履行利益无关，而与债权人固有利益相关[4]。实际上，固有利益与信赖利益本质上的区别表现为固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的，固有利益受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约过失责任或侵权责任予以救济。

（二）信赖利益

缔约中的信赖利益是指在缔约过程中缔约一方当事人基于对另一方当事人的合理信赖而做出的无益的成本支出。这种无益的成本支出包括经济成本支出和机会成本支出；其中经济成本支出包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地察看标的物所支出的合理费用等；（2）准备履约或受领给付所支出的合理费用，包括标的物的运输费、仓库租赁费、银行贷款利息，还包括土地测量费、建筑设计费、与承揽人（指第三人）订约之违约金、诉讼费等；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。机会成本支出，即丧失与第三人订立合同的机会所产生的机会利益的损失。

二、缔约过失的赔偿标准

对于缔约过失责任的赔偿标准，学者们持不同的观点。有学者认为“应实事求是，受害人受有多少损失，有过错的缔约人就应赔偿多少，否则就是对有过错者的放纵”[5]。有学者认为“在一般情况下，基于信赖利益的赔偿，不可能达到合同有效或者合同成立时的履行利益的范围，但以此来限定信赖利益的赔偿范围，仍然是必要的。因为信赖利益不得超过履行利益乃是一项基本原则。”[6]

笔者认为，上述两种观点皆有可取之处，但适用起来仍然存在不足。前一种观点可以称为“实际损害赔偿说”，后一种观点可以概括为“履行利益标准说”。“实际损害赔偿说”在涉及到缔约当事人固有利益的损害时有其适用余地；而“履行利益标准说”只能适用于缔约过程中仅发生当事人信赖利益成本支出的场合。

缔约过失行为一般情况下会导致当事人信赖利益的损失，而当缔约人人身健康、财产权受到侵害时，缔约过失行为同样会导致当事人固有利益的损失。因此，笔者认为，“实际损害赔偿说”以及“履行利益标准说”都不能单独作为缔约过失赔偿的标准，笔者拟在下文对固有利益的赔偿、信赖利益的赔偿分别阐述。

首先，当事人人身健康、财产权受到损害时，笔者赞同“实际损害赔偿说”，即实际有多少损失发生就赔偿多少，而不产生以履行利益为限度的问题。在这里，需要注意的是缔约过失责任和侵权责任的竟合。缔约当事人固有利益遭受损害，究竟应追究加害人的缔约过失责任还是侵权责任？对此，学者们有不同的看法。有人认为固有利益的损害不属于缔约过失责任的范畴，缔约过失责任以赔偿受害人的信赖利益为对象；有人认为缔约过失责任的赔偿以信赖利益为原则，然而如果缔约人固有利益（维持利益）遭受损害时，亦应得到赔偿。实际上，以上两种观点与本文观点的不同是基于对缔约过失责任的不同理解。第一种观点认为缔约过失责任赔偿对象仅限于信赖利益，固有利益的损害应诉诸侵权法来解决；第二种观点认为信赖利益的赔偿实际上涵盖了固有利益的赔偿，把固有利益的损失归属于当事人信赖利益的损失。依笔者的理解，缔约过失责任是缔约人违反先契约义务因而给相对方造成损害所应当承担的赔偿责任。这里的损害包含固有利益的损害以及信赖利益的损害。因此，笔者赞同在缔约人固有利益遭受损害的情况下适用“实际赔偿原则”，同时，涉及到责任竟合时，应当允许当事人自由地选择诉权（有关缔约过失责任与侵权责任竟合详见下文）。

其次，在当事人信赖利益遭受损害致无益成本支出时，笔者认为应当适用“履行利益标准说”。信赖利益的赔偿是否发生以履行利益为标准的问题，历来具有争议。“履行利益标准说”是基于对德国民法第112条第1款、第307条第1款的理解，德国民法第307条第1款规定：在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。以上法律规定为德国民法所独创。

关于以履行利益为标准的问题历来有肯定说和否定说之争。台湾学者史尚宽、何孝元、梅仲协及日本学者石田文次郎持肯定说，认为如果不把信赖利益的赔偿限制在履行利益的范围之内，则意思表示撤消权的行使，不但无益，反而会因之而受其害，这样就违背了法律尊重当事人的意思自由而赋予当事人撤消权的本意。主张否定说者有日本学者谷口知平、植林弘、柚木馨等，他们认为信赖利益赔偿范围的确定，与侵权行为或债务不履行的损害赔偿相同，均应当以相当因果关系为判断的标准，凡是相当因果关系所涉及的范围内的损害，赔偿义务人即有对信赖人的赔偿之责，没有限制其不得超过履行利益的必要。

关于不得超过履行利益标准的争论，笔者以为应从理论和法规意旨两方面进行考察。就理论方面而言，缔约过失责任赔偿的目的在于填补受害人的损害，因此，凡是相当因果关系范围内的缔约过失行为所导致的损害都应当予以赔偿，而不应当以履行利益作为赔偿的界限；就法规意旨而言，立法的目的在于维护交易安全，打击不诚信行为，在契约自由原则和诚实信用原则指导下寻求当事人利益的平衡。如果加害人因其过失行为所承担的损害赔偿额超过了受害人在通常情况下所获得的履行利益，那么，法律的救济则偏向了受害人一方，失去了法律的公允和当事人之间的利益平衡。例如，我国合同法第54条第一款规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。第58条规定：合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据以上规定，缔约双方在重大误解和显失公平的情况下都享有请求变更或者撤消合同的权利，但是在缔约过程中有过错的一方应当赔偿合同无效或者被撤消导致另一方当事人的损失。然而，如果缔约过失责任的赔偿超出了合同成立、生效后的履行利益，那么，合同法第54条的规定便成了形同虚设，失去了法律调整缔约双方利益的最初目的。因此，比较而言，笔者认为“履行利益标准说”更符合法规的意旨、立法的目的，应当作为信赖利益赔偿的指导原则。

综上，缔约过失的赔偿应当区别固有利益的赔偿和信赖利益的赔偿。对于固有利益的赔偿，应以实际损害为标准；对于信赖利益的赔偿，应当以履行利益为标准。信赖利益损失包括经济成本支出和机会成本支出。经济成本支出较容易把握，机会成本支出在实践中较为复杂，它一方面需要受害方承担举证责任；另一方面需要法官在审判中本着公平正义的精神自由裁量。

三、缔约过失的赔偿原则

（一）过失相抵原则

过失相抵就是指对于损害的发生或扩大，被害人有过失时，应减轻赔偿金额或免除赔偿责任。“过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁于赔偿义务人负担。”[7]其适用范围不仅包括侵权行为及债务不履行，而且包括其他依法律规定所生之损害赔偿。缔约过失损害赔偿中混合过错适用过失相抵没有问题，但关键是如何操作。有学者提出，过失相抵在缔约过失责任中的具体操作方法为：（1）仅受害人一方有过错则不适用缔约过失责任；（2）双方均有过错，且受害方的过错小于对方。这种情况下，应先适用过失相抵原则，不足部分适用缔约过失责任；（3）双方均有过错，且受害人的过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则损失自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任[8]。

对于学者以上的观点，笔者不敢苟同，实际上过失相抵原则的适用主要是为了解决在赔偿权利人和赔偿义务人互负过错的情况下，怎样划分双方的责任，即公平合理地对损害后果予以分担。它决不是双方过失的相互抵消。曾世雄先生亦认为，“过失相抵并非谓赔偿权利人之过失与赔偿义务人之过失互相抵消。债权债务或可相抵，损益亦可相抵，而过失之不能相抵者，正如同违法之不可相抵者然”。

此外，过失相抵原则还适用于受害人应当采取积极措施而没有采取，从而导致损失扩大这种情形。缔约人已经知悉相对方存在缔约上过失，仍然不采取积极措施以避免损害扩大的，不得就该部分损失请求赔偿。实际上权利人负有的防止损害扩大的义务在学理上称为不真正义务，是指权利人对自己利益的维护照顾义务，违反此种义务，不发生损害赔偿问题，仅使权利人遭受权利受损和丧失的不利后果。不真正义务虽然由相对方的缔约上过失所导致，但终究属于权利人对于自己权利或事务的疏忽，因而结果不可归责于相对方。

（二）损益相抵原则

损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿的债法制度[9]。

损益相抵原则的适用范围，原则上是损害赔偿之债，包括侵权损害赔偿和违约损害赔偿，以及其他损害赔偿之债。其中，“其他损害赔偿之债”就包括了因缔约过失行为给缔约一方当事人造成的损害赔偿之债。有过失的一方缔约当事人在给相对人造成损害的同时，相对人因该过失行为而节省的其他开支或者获得的其他利益，赔偿义务人对权利人获得的利益应当在损害额内予以扣除。例如，信赖他人意思表示有效，因而拒绝第三人提出之有利益的承揽工作，信赖人虽然失去了报酬，然而由此却免除了往返的差旅费以及雇佣工人的开支，加害人在赔偿时就应当把这些相关费用予以扣除；再比如，商场购物案中，如因商场管理者、服务人员的过失致使消费者遭受人身、财产方面的损害，在缔约过失损害赔偿中，商场就可以主张消费者因商场过失行为而得以免除的开支（如人身损害中消费者日常的交通费用）以及消费者自身财物的现存价值（如财物被损坏）在赔偿时应当扣除。英国法官休勒（Sholl J.）认为：“法之于人，乃在力求形成一种道德判决（moral judgment），故凡因被告侵害原告权利所负损害赔偿中，吾人必须注意原告是否因此赔偿而获取利益（advantage），也必如斯，该判决方属公平合理（fair and reasonable）。”[10]休勒的这一见解道破了损益相抵原则的主旨，在于力求判决之公平合理，以免受害人反而因为损害赔偿而获得额外的利益。

（三）责任竟合时受害人自由选择诉权原则

虽然缔约过失责任与侵权责任一样，违反的是法定义务，也都要符合法定的构成要件，两者仍然存在诸多不同之处。首先，缔约过失责任产生的前提是受害人与加害人之间已形成缔约关系，而侵权责任的产生并不需要当事人在此之前有任何的法律关系；其次，缔约过失行为违反的先契约义务不仅包括消极的不作为义务，还包括积极的作为义务，而侵权行为违反的是不得侵害他人的财产权和人身权的一般注意义务，一般来讲主要是消极不作为义务；再次，缔约过失责任属于合同法上的责任，合同法上的责任在我国一般不会产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人在法定条件下可以请求精神损害的赔偿；最后，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，缔约过错包括故意和过失，无过错便不会产生缔约过失责任，而侵权责任包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则等。

虽然缔约过失责任和侵权责任存在着上述不同之处，但是，由于缔约人的固有利益是侵权法和合同法共同保护的对象，缔约一方侵害他方固有利益的情况下显然会发生缔约过失责任的请求权与侵权责任的请求权竟合问题。在实践中，这种竟合主要发生在如下几种情形：（1）缔约一方未尽保密义务。违反此项义务可能同时构成对公民隐私权、法人或非法人组织商业秘密的侵害；（2）缔约之际未尽保护义务致使相对方财产或人身遭受损害；（3）在故意缔约过失责任中，如一方以欺诈、胁迫等手段订立合同，有可能同时构成侵权责任。在这种情况下，受害人是应当基于缔约过失之诉还是依侵权之诉请求损害赔偿？笔者以为，缔约过失损害赔偿的目的在于填补受害人的损失，无论受害人以何种诉由起诉，最终的结果必须体现法律的公平和正义，况且，缔约过失责任和侵权责任在归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等方面存在差异，从保护受害人角度出发，法律应当允许其选择有利于自己的某种请求权向法院提起诉讼。换句话说，受害人有权选择缔约过失之诉，也有权选择侵权之诉，以弥补自己所受损害。

[1] 王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998:100.

[3] 刘海奕.加害给付研究[A].梁慧星.民商法论丛[C].北京:法律出版社,1996.

[4] 崔建远.缔约上过失责任论[J].吉林大学社会科学学报, 1992(3).

[5] 曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:259.

[6] 李卫,于晓路.论缔约过失责任的构成要件[J].法律适用, 2000(2).

[7] 杨立新,刘忠.损害赔偿总论[M].北京:人民法院出版社, 2000:274.

[8] 林诚二.民法理论与问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000:294.

（责任编辑、校对：王学增）

On the Compensation of Liability for Contracting Negligence

SHI Feng

(Department of Propaganda, Hebei United University, Tangshan 063009, China)

Contracting negligence liability refers to the damage compensation liability produced by one contracting party breaching the contract obligation based on the principle of good faith which results the other party’s losses. The compensation covers two parts: the loss of inherent interest and the loss of reliance interests. When one’s fault leads to the loss of the inherent interest, it should follow the real loss principle; when the fault leads to the reliance interests’ loss, the standard should follow the performance interest. Three principles should be abided by: the contributory negligence principle, the gains offset the losses principle, the victim’s free choice of rights.

contracting negligence; liability; damage; compensation

D923.6

A

1009-9115(2012)04-0108-04

2012-03-07

史峰（1971-），男，河北唐山人，硕士，讲师，研究方向为法学、管理学。