论商业名称权的保护①

南京森林警察学院刑事科学技术系 吴汉勇

论商业名称权的保护①

南京森林警察学院刑事科学技术系 吴汉勇

商业名称是商主体从事营业的基本人格标志，具有符号性、附属性、唯一性、一致性、基本性、地域性、公示性、营业性、财产性等特征。商业名称权是商主体对其商业名称所拥有的权利，包括商业名称的设立权、变更权、使用权、独占权、转让权、出借权、保护权等。商业名称权的保护对保护权利人的利益具有积极意义，必须妥善处理好商业名称权的冲突与侵权问题。

商业名称权 在先权 诚实信用 公平竞争

1 商业名称的概念与内容

商业名称是表明企业的注册地址(有的不含地址)、商号行业性质和企业的法律形式及财产责任的总称谓。[1]即商业名称是商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识，是商主体之间相互区分表征自己的名称。

依现代商法的一般规则，一个规范的“商业名称”应包括以下四要素：

一是企业的注册地或营业地，即冠以企业注册或营业的省市县名；二是企业的“商号”，又称字号，是商业名称的核心部分；三是所属行业性质，即经营的行业；四是企业的组织形式，如为独资或公司等。同时还应表明企业对债务承担的责任限度。在这些要素中，商号是商业名称的核心要素，其他几个要素被称为添加，商业名称由核心要素和添加构成，由此在商法理论界有三要素说或四要素说之分。[2]因此，商业名称权保护最核心的即是对商号的保护。

2 商业名称权的内涵与性质

何谓商业名称权？商业名称权是指商主体依法对商业名称所享有、使用的权利，以及在自己的商业名称权受到不法侵犯时有权请求依法保护的权利。商业名称权具有如下特征：空间效力上的地域性，时间效力上的无期性，权利构成要素上的特定性。

在商业名称权的性质上，学者间有不同的主张。目前，绝大多数学者认为，商业名称权既有姓名权的效力可以专用，又有财产权的效力可以转让继承，因此，商业名称权具有人格权和财产权的双重性质。从总体上看，“法人具有一个受法律保护的名称。在其他方面，虽然法人不享有与自然人同样广泛的一般人格权，但是法人的人格也受到法律保护。”[3]因此，认为商业名称权具有人格权的特征有一定合理性。其次，商业名称权本身是一种重要的营业财产，可以转让和出借，体现出营业性和财产性的基本特征，因此认为商业名称权是一种财产权也有一定的合理性。[4]所以绝大多数国家都把商业名称权作为工业产权的一部分来保护。《保护工业产权巴黎公约》把商业名称权列为工业产权的调整范围。作为一种兼具人格权和财产权的权利，商业名称权主要包括：(1)设立权；(2)变更权；(3)使用权；(4)独占权；(5)转让权；(6)出借权；(7)保护权。

3 商业名称权的冲突与侵害

各国对商业名称权保护总的原则是，根据该商业名称的实际使用情况并从认定之时起开始。但在不同国家对“使用”这一概念有不同解释。如在法国、德国、英国等国，必须有使用商业名称的实际行动，如以商业名称设立分公司、签订协议、刻制印章等活动。而在美国、意大利、荷兰等国，只要商业名称在该国享有一定声誉，商主体在该国以商业名称采取准备措施进行活动等，就认为是“使用”，就应受到法律保护。

3.1 商业名称权与商业名称权之间的冲突

商业名称权与商业名称权之间的冲突是指两个或两个以上的商主体的商业名称相同或相似而导致权利行使发生的冲突。可将此冲突分为两种情况：

一是在同一登记地注册的两个或两个以上的商业名称因相同或相似而发生冲突。在这种情况下，根据《企业名称登记管理规定》第25条第1款的规定，依照注册在先原则处理；

二是不在同一登记地注册的两个或两个以上的商业名称因相同或相似而发生冲突。在这种情况下，由各该登记主管机关报共同的上级登记主管机关作出裁决。

3.2 商业名称权与商标专用权之间的冲突

商业名称权与商标专用权之间的冲突是指将他人的注册商标用作自己的商号或将他人的商号注册为自己的商标两种情况的冲突。前一种情况是先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突，这种权利冲突的特点是：商标注册在先，商号注册在后；两者使用的文字相同或相似。这种冲突有三个构成要件：

一是商业名称所有人实施了将他人注册商标相同或者近似的文字登记为商号的行为；

二是使公众误认或误解为商业名称所有人即是商标注册人；

三是两者有因果关系，即后者是前者引起的。我国法律对此有多方面的规定：(1) 《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权行为中第五项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一概括性规定，包括将他人注册商标使用或登记为自己的商业名称的行为。(2)《商标法实施条例》第50条第1项规定“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或相似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的”,属于商标法第52条第五项所称的侵犯注册商标专用权的行为。(3) 《企业名称登记管理规定》第9条第6项规定，企业名称不得含有“其他法规规定禁止的内容和文字”。根据以上规定，企业名称登记机关对于与已经注册的商标相同或相似的企业名称不应核准，已经核准的应予以撤销。但对于使用在先的商业名称，应予保护其在先权利。

后一种情况是先登记的商号与在后注册的商标之间的权利冲突，这种权利冲突的特点是：商号登记在先，商标注册在后；两者使用文字相同或相似。这种冲突也有三个构成要件：

一是商标注册人实施了将他人商号相同或近似的文字注册为商标的行为；

二是使公众误认或误解为商标注册人是商业名称所有人；

三是两者有因果关系，即前者引起了后者。根据《反不正当竞争法》第5条第3项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或姓名。其中的企业名称是指企业登记主管机关依法登记的企业名称，包括在中国境内进行商业使用的外国企业名称，以及具有一定知名度为公众所知的企业名称。根据《商标法》第9条的规定“申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利冲突。” “在先权”应当认为包括经过登记而受法律保护的商业名称权。

在处理商业名称权与商标权之间的冲突时应遵循两条原则：一是商业名称权和商标专用权的取得应符合《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得进行不正当竞争。即在不侵犯他人权利的情况下，其合法性即使存在冲突也分别受到尊重，仅是在利用他人商标或者商号的信誉进行不正当竞争之时才予以禁止。[5]二是为保护在先合法权利人利益的公平竞争的原则。在先权是指已在注册中确认的商标注册权或商业名称登记权。如果商业名称或商号未在登记机关进行登记，则不能以反不正当竞争法予以保护。

自商业名称登记之日或商标注册之日起五年内提出请求，但恶意登记或恶意注册的不受此限。此时效规定显然是为了促使权利人尽快行使权利。“而且，如果本来发生冲突的商标与企业名称在市场上共存的时间很长，消费者就可能认同其区别，致使已无处理的必要。”[6]因恶意登记或恶意注册导致不正当竞争行为的发生，提出请求不受五年时效的限制。

3.3 商业名称权的侵害

商业名称权的侵害是指行为人不法使用其他商主体已登记注册的相同或近似的商业名称的行为。对侵害商业名称权的保护，不仅涉及民商法，而且涉及行政法。民商法对侵害商业名称权的保护，主要是赋予商主体在其商业名称权受到侵害时以民事救济的手段，获得保护。依《民法通则》第120条第2款规定，法人的名称权受到侵害的，有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。《企业名称登记管理规定》第27条规定，商业名称权受到侵害的，受害人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理，登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿受害人损失。

行政法对商业名称权的保护，主要是指工商行政管理机关对于侵害他人商业名称权的行为给予行政处罚。《企业名称登记管理规定》第27条规定，对于侵害商业名称权的行为，登记主管机关可以没收其非法所得并处以5000元以上50000元以下罚款。《反不正当竞争法》第5条规定，擅自使用他人的企业名称，引人误以为是他人的商品，是一种不正当竞争行为；第21条规定，对擅自使用他人的商业名称的行为，依《产品质量法》等规定进行处罚。《产品质量法》第41条规定，对于伪造或假冒他人的厂名、厂址的行为，责令公开更正、没收非法所得，可以并处罚款。

[1] 邵建功.企业名称登记管理规定[M].北京:经济日报出版社,1995.

[2] [日]我妻荣.新法律学大辞典(中译本)[M].北京:中国政法大学出版社,1991.

[3] [德]迪特尔·梅迪库斯,邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.

[4] 郑玉波.商事法论文选辑(下)[M].台北:台湾五南图书出版公司,1992.

[5] 王保树.商法总论[M].北京:清华大学出版社,2007.

[6] 孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社,2001.

F722

A

1005-5800(2012)07(a)-241-02

本文系笔者主持的南京森林警察学院《经济法概论》本科课程基本建设项目阶段性研究成果(JBKC12002)。

吴汉勇(1985-)，男，江苏兴化人，南京森林警察学院刑事科学技术系团总支书记，民商法学硕士，主要从事民商法学研究。