我国刑事立法现状视域下的共犯的处罚根据

车剑锋

(南开大学 法学院，天津 300071)

共犯的处罚依据是以德日为代表的大陆法系刑法理论当中的一个热点问题，随着我国对于德日刑法理论的不断引进与研究，共犯的处罚依据作为从统一角度解决共犯问题的尝试，逐渐引起了学者们的重视。但是，基于我国刑法典第二章第三节关于共犯的规定，我国目前是根据行为人发挥的作用将共同犯罪者区分为主犯、从犯、胁从犯三类，并单独规定了教唆犯，这样的立法模式是否存在共犯的处罚依据理论展开的空间是一个值得探讨的话题。

一、共犯的处罚根据的理论定位

在正犯的问题上，存在着两种立法例，一种是对所有参与犯罪的人不加区别，一律作为正犯处理的处罚方式;另一种是将处罚范围限定于特定形态参与犯罪的人，并且根据参与方法设计处罚的轻重。前者被称为“统一正犯体系”，后者被称为“参与犯体系”［1］252。德国和日本主要采取的是参与犯体系。

在参与犯体系内部又有扩张的正犯概念和限制的正犯概念的区别。如果采取扩张的正犯概念，那么共犯的处罚根据可以直接参考共同正犯的处罚依据，因而不具有讨论价值，相反采取限制的正犯概念，共犯作为具有独立构造的行为模式，对其的处罚根据就成为了共犯论的基本性问题。德国的共犯论主要是从犯罪论的演绎性的方法。所以就采用“因为犯罪论的基础理论是这样的，所以共犯论也必然是这样的”这一方法了。在日本，共犯论可以说是从当初的旧派对新派的争论派生的一个场面。其结果，在刑罚论的层面上处理共动问题的倾向很强。［2］155

在我国共犯的处罚根据是一个新兴的话题。杨金彪教授出版了题为《共犯的处罚根据》的专著，除此之外，张明楷教授、黎宏教授、阎二鹏博士等学者也曾在其著作或者相关论文中对共犯的处罚根据问题进行了专门的研究。特别是考虑到我国主犯、从犯、胁从犯的立法例，导致共犯论始终难以展开。因而共犯的处罚根据理论对于我国的刑法理论具有现实意义。

在德日刑法当中，关于共犯的处罚根据的学说有五种:责任共犯论、不法共犯论、纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说，其中后三种是惹起说内部的不同分支。为了区分各个学说，下文将结合理论基础，对要素从属性的要求，对违法连带性的态度，关于共犯违法性与正犯违法性之间的关系，对没有共犯的正犯及没有正犯的共犯的处理方式等方面进行比较式的论述。

1．责任共犯论

责任共犯论是共犯的处罚根据理论当中最早存在的理论，其理论来源于德国。责任共犯论是围绕着教唆犯展开的，这种学说从共犯和正犯的关系当中寻求共犯的处罚依据，认为共犯因为诱惑正犯，使其堕落，陷入罪责和处罚的境地。［3］502责任共犯论认为共犯与正犯在违法层面的构造上有本质的不同，正犯是因为侵犯刑法所保护的法益而不法，共犯是因为引诱正犯堕落而不法。责任共犯论当中主要有两种观点，一种是以H·迈耶为代表的意思结合说，另一种是以特雷克塞尔为代表的社会性统和解体说。［4］102

然而，随着1943年德国刑法的修正推翻了责任共犯论的立法基础，德国学者开始放弃了责任共犯论的主张。在日本，责任共犯论在战前曾经发挥了较大的影响，但是随着主观主义刑法观的式微，责任共犯论逐渐淡出了学者们的视线。除了立法和刑法哲学层面上变化的推动之外，在处理帮助犯的问题上，责任共犯论存在着较大的缺陷。在帮助犯的场合，正犯已经决意了犯罪的遂行，可以说已经堕落了，所以不仅最多只能是堕落的强化，而且在正犯依赖了帮助的场合，甚至可以说正犯致使帮助犯堕落。［2］146这样将共犯的心情无价值作为其处罚依据至少是不周延的。

2．不法共犯论

不法共犯论是在对责任共犯论进行修正的基础上产生的。该论试图从不法的层面探讨正犯与共犯在构造上的不同。不法共犯论认为，应当将刑法规范视为决定规范 (包括命令规范、禁止规范)，行为的不法体现在对于规范的违反上，因而在共同犯罪领域，正犯违反的是“禁止杀人”的规范，而共犯违反的是“禁止教唆他人杀人”的规范。不法共犯论将共犯视为是一种抽象的危险犯。

在德国不法共犯论的兴起具有立法背景。德国自1871年起至1943年修改之前的旧刑法规定，教唆者必须以被教唆者从事刑罚行为为前提，帮助犯则必须以被帮助者犯重罪或轻罪为前提。1943年修改刑法之后，这两条规定便改为教唆他人实施“刑罚制裁之行为”，以及帮助他人实施“刑罚制裁之重罪或轻罪行为”，并在第五十条规定:“数人参与一犯罪行为时，个人应受的处罚，依其自己之责任定之，无须顾及他人的责任。”［5］可见，德国学者对于不法共犯论的展开主要是为了回应立法上的变化。这些展开包括勒斯的“二重不法内容的理论”，威尔泽尔和施特拉腾韦特的“不法加担说”等等。［4］105

不法共犯论的理论基础显然是以威尔泽尔为代表的“目的行为论”和“人的不法论”，因而其更多是站在一元行为无价值论的立场上展开的。在要素从属性的需求上，不法共犯论支持限制从属性说，即正犯人的行为具有构成要件符合性和违法性 (不存在违法阻却事由)就可以认可共犯的成立，因而不法共犯论支持违法的连带性，以一元行为无价值论为基本立场，认为正犯与共犯在违法的层面上具有不同的构造，同时支持违法的连带性，是不法共犯论区别于纯粹惹起说的主要区别。

无论责任共犯论还是不法共犯论都认为，正犯与共犯的不法存在着质的区别。但是，正犯和共犯的处罚根据应当是相同的，二者不可能是两种性质不同的犯罪。所以，现在的行为无价值论与结果无价值论，都不赞成责任共犯论，一般也不赞成不法共犯论。［6］237现在关于共犯的处罚根据的争论主要集中于惹起说的内部。

3．惹起说

惹起说又称为引起说，其主要的理论特色是将因果性的思考引入到共犯的处罚根据的领域，认为正犯是因为直接造成了犯罪结果而受到处罚的，而共犯是因为间接制造了犯罪结果而受到处罚的。正犯与共犯的差异在于引起法益侵害结果的行为样态存在不同。在其内部分为纯粹惹起说(独立志向惹起说)、修正惹起说 (从属志向惹起说)、混合惹起说 (从属的法益侵害说)三个不同的分支。

二、共犯的处罚根据的具体学说

纯粹惹起说 (独立志向惹起说)是坚决贯彻惹起的构造与共犯的处罚根据理论的观点。认为共犯具有独立的不法构造，正犯与共犯以各自不同的样态造成了犯罪结果的发生。概括的说就是共犯并非参与了他人的违法行为，而是以违法的方式参与了他人的行为。纯粹惹起说在要素从属性的问题上支持最小从属性说。该说在原则上认可违法的相对性 (对违法进行个别的判断)，因而既肯定“没有正犯的共犯”，也肯定“没有共犯的正犯”，然而类似于A教唆B自杀的场合，认可A的行为构成故意杀人罪的教唆犯显然是不合理的，因而纯粹惹起说在理论上存在着缺陷。

修正惹起说 (从属志向惹起说)是德国刑法理论当中的通说和判例的见解，支持纯粹惹起说的学者包括:耶赛克、茅拉赫、曾根威彦、堀内捷三等。修正惹起说的主要观点可以概括为:共犯是由于参与正犯的法益侵害行为所以才受罚，按照这种观点，共犯的违法性从属于正犯的实行行为和法益侵害或者危险。［7］364与纯粹惹起说相比，修正惹起说关注的共犯行为与法益侵害之间的关系，认为正犯是对法益的直接侵害，而共犯行为是对于法益的间接侵害。因而在理论基础上，该论是明显的结果无价值一元论的观点。修正惹起说在要素从属性的问题上主张的限制从属性说，该说肯定违法的连带性，主张正犯具有违法性是共犯可罚性的依据，因而该论既否定“没有正犯的共犯”也否定“没有共犯的正犯”。批判意见认为，修正的惹起说过分的强调了违法的连带性，认可正犯违法则共犯一定违法的思路，有过分扩大共犯处罚范围的嫌疑。

混合引起说 (从属的法益侵害说)是处于纯粹惹起说与修正惹起说之间的折中说，主张从法益侵害 (通过正犯的间接法益侵害)这个固有要素和从正犯行为的不法中推导出从属性要素的混合而构成了共犯的不法。混合引起说的最大特色在于从法益侵害和规范违反两个方面考察共犯违法性对于正犯违法性的从属方式，因而是典型的二元行为无价值论的观点。混合惹起说在要素从属性上采取的是限制从属性说，该说部分承认违法相对性，部分承认违法连带性，因而一方面否定“没有共犯的正犯”，另一方面肯定“没有正犯的共犯”。然而，该理论如同作为其基础的二元行为无价值论一样在回答“法益侵害”与“规范违反”关系的问题上存在疑问。

三、修正惹起说与我国刑事立法的吻合

在我国对于共犯处罚根据进行探讨的学者，在违法性本质的问题上大多持结果无价值论，因而修正惹起说在我国占据了有力学说的地位。但是，在犯罪构成话语与德日刑法学具有原则性不同的我国，仅仅根据结果无价值论的立场支持修正引起说的作法值得怀疑。

1．我国学者对修正惹起说支持的理由及其缺陷

我国支持修正惹起说的学者包括张明楷教授、黎宏教授、杨金彪教授和阎二鹏博士等结果无价值论者。支持二元行为无价值论的学者对共犯的处罚根据的问题从违法性本质的角度进行展开的研究比较罕见。

黎宏教授认为修正惹起说比较妥当，理由有如下三点:第一，符合我国现行刑法的有关规定。黎宏教授认为，我国刑法第二十九条第一款的规定，说明了教唆犯依附于正犯的从属性。我国刑法要求共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，因而被教唆人即正犯着手实行刑法分则中所规定的特定犯罪，是成立教唆犯的基本前提，否则就谈不上教唆犯的处罚了。在帮助犯的问题上，黎宏教授认为，尽管我国刑法总则部分没有规定帮助犯，但是帮助犯的犯罪类型在分则当中以独立的犯罪规定出来了而已，因而，我国刑事立法上并非不存在帮助犯;第二，符合我国刑法整体上所体现出来的客观主义刑法观;第三，刑法第二十九条第二款的规定，不是肯定教唆犯具有独自的违法性的根据。［10］

我认为黎宏教授对修正惹起说的提倡的依据存在以下几点疑问:首先，肯定违反连带性 (从属性)是修正惹起说的一个结论，而不是其理论基础，以因果性的思考，将对犯罪结果的直接原因 (正犯)和间接原因 (共犯)连接起来，并且将法益侵害作为其固有的要素，是修正惹起说区别于纯粹惹起说和混合惹起说的真正特征所在。肯定违法的连带性，是肯定正犯与共犯在违法构造上没有质的不同的一个结果。因而，黎宏教授给出的理由主要是针对共犯从属性的提倡，而非对修正惹起说的提倡。其次，即便退一步说，黎宏教授给出的依据也存在疑问，一方面在帮助犯的问题上，黎宏教授以分则规定的方式肯定帮助犯立法依据存在的论证方法存在疑问，如果按照这个逻辑，我国刑法总论当中对于胁从犯的规定，体现出了“期待可能性”的原理，因而期待可能性也在我国刑法典当中以行为类型的方式存在着。更退一步讲，即便肯定我国刑法当中存在帮助犯的犯罪类型，由于总则当中不存在关于帮助犯的规定，一般性的帮助犯行为也不能纳入到共犯处罚根据探讨的范围内。另一方面，我国刑法第二十九条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这一规定明确的体现出了教唆犯在处罚上的独立性①在这里应该强调的是，我国传统共犯理论当中的作为通说的见解 (共犯二重性论)确实存在疑问，在这一点上黎宏教授的分析应该说是深刻的。。黎宏教授认为:决定犯罪处罚的，具有多方面的因素，除了客观的法益侵害即违法性的大小之外，还要考虑行为人的主观责任……从处罚的独立性出发，并不必然会得出教唆犯具有独自的违法性的结论来。［11］但是，根据修正惹起说，不承认“没有共犯的正犯”，因而，根据违法连带性的原理，在正犯没有定型性的不法的前提下，共犯不可能具有定型性的不法，那么如何能对一个不具有定型性不法的行为进行处罚呢?对此，黎宏教授的解释是，二十九条第二款针对的并非是正犯没有为任何行为，而是针对被教唆人构成未遂或者中止犯的场合。这样的解释是基于黎宏教授在两个层面上探讨“犯罪”概念的见解之上的结论，对刑法条文的内容进行这样的解释存在“目的性限缩”的嫌疑。即二十九条第二款应当包含所有的“被教唆的人没有为被教唆的罪”的情况，不能为了理论的完整性，而将其限制于被教唆的人的行为未遂或者中止的场合。

阎二鹏博士主张，因果共犯论从共犯行为与法益侵害的结果之间的因果关系中寻求共犯的处罚根据，这种以“结果为中心”的刑法观无疑符合“结果无价值论”的目的诉求。不过，“纯粹惹起说”与“混合惹起说”由于不同程度的承认“人的违法相对性”，使得其理论立场偏向了行为无价值论，只有“修正惹起说”真正将结果无价值论严格予以贯彻，以其作为共犯处罚根据是合适的见解。［8］109阎二鹏博士的论述存在曲解惹起说理论出发点的嫌疑。高桥则夫教授在对惹起说进行介绍的过程中曾经数次强调“因果共犯论是从结果无价值出发的主张”是一种误解，［2147］即使采用了惹起说，却未必与结果无价值论相结合，也能够与行为无价值一元或二元论相结合。［4］138因果性的思考，并不意味着对于结果的强调，因果性是方法论而非具体结论。这样阎二鹏博士在主张修正惹起说的基础理论层面的误读导致了其论述的根基是值得商榷的。

我国学者在对修正惹起说进行提倡的论述当中存在疑问的现象，并不能否认修正惹起说存在的优势。单纯从违法性本质当中的结果无价值论出发，追求体系的完整性的作法，不能正确说明在我国提倡修正惹起说的真正理由，在这一点上，阎二鹏博士的论述是值得商榷的。黎宏教授的论述，在方法论上存在着合理性，只有与我国的立法现状结合，论述修正惹起说的优势，才能为支持该说寻找可靠的依据。

2．修正惹起说如何是可能的

对于“修正引起说”，批判意见认为，说正犯行为违法的话，共犯行为也都应当违法的立场，这是对违法的连带性的过度强调。［9］139即在没有共犯的正犯的场合，一定贯彻违法相对性的话，有过于扩大刑法处罚范围的嫌疑。例如，在A教唆B杀害自己而未遂的场合，如果认为A的行为也构成故意杀人罪的教唆犯，显然是不合适的。

对此，结果无价值论者做出了这样的反驳:违法的连带性，不是在“正犯违法的话，共犯就成立”的意义上发挥积极的作用的概念，而是在“正犯不违法的话，共犯就不成立”的意义上发挥其消极否定作用的概念。［3］511黎宏老师由此认为，目前对修正引起说的批判，并没有太强的说服力。

笔者认为，结果无价值论者的反驳正是中了批判意见的下怀。批判意见认为，修正惹起说在“没有共犯的正犯”的场合存在扩大处罚的问题，而结果无价值论者则否认修正惹起说在“没有共犯的正犯”场合的作用，那么，在“没有共犯的正犯”的场合，就必须考虑违法的相对性，这样，结果无价值论者在事实上接受了混合惹起说的初衷。

这样似乎本文的标题，和内容存在着矛盾，一方面修正惹起说在回答批判意见的方面完全失败了，另一方面，笔者仍然肯定修正惹起说的合理性，是不是说笔者存在自身论述上的矛盾呢?答案是否定的。笔者所论述的修正引起说的合理性，并不是在大陆法系刑法理论的背景之下进行的探讨，而是结合我国关于共犯论的立法情况所作的分析。概括的说，在我国现行的刑法的框架之内，在共犯的处罚依据的理论上，只能存在以“间接法益侵害”为核心的判断，而支持违法相对性的行为无价值论方向的判断，在前共犯处罚的根据阶段已经完成了。

我国刑法典第二章第三节用五个条文规定了共同犯罪的问题。结合共同犯罪的理论，我认为这五个条文可以分为这样四个层次:第一，二十五条规定的是共同犯罪的概念，即从形式的角度探讨共同犯罪的构成;第二，二十六—二十八条是根据共犯人所发挥的作用，进行责任分配的规定，在刑法理论当中体现为正犯与共犯的区别理论，根据各个行为人在共同犯罪中所发挥的作用区分主犯、从犯、胁从犯的作法，表明了我国刑法条文更加倾向于实质的客观说的观点，即从行为与法益侵害的关系角度考虑正犯与共犯的区别，正因为如此，在共犯的处罚根据的问题上应用修正惹起说存在立法上的依据;第三，第二十九条第一款规定了共犯的处罚根据的问题，但是，只有符合二十五条的共犯的形式定义的共同行为，才受二十九条第一款的调整，因此，在修正惹起说受到批判的“没有共犯的正犯”的场合，对处罚范围进行限制，并非出于行为无价值的考虑，而是受到罪刑法定原则的限制，例如，在教唆他人向自己出售淫秽物品的场合，因为教唆的行为本身是否构成犯罪存在疑问，所以这样的共同行为根本不符合我国关于共同犯罪的形式定义，因此，这样的行为在我国的立法当中已经在前共犯处罚根据的场合被排除了，正是在这样的意义上，在大陆法系刑法理论当中对修正惹起说的批判，在我国并非十分有力;第四，二十九条第二款解决的是，在共同行为不符合二十五条规定的形式的定义的情况下，需要对教唆行为进行单独处罚的情况，这是从行为无价值论角度出发的考虑，因而“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况不应该包括行为人接受教唆，但是未遂或者中止的场合，因为，在这种情况下，共同犯罪已经成立，应当适用二十九条第一款。

这样看来，本节与其说是谈论修正惹起说的合理性，倒不如说是其与我国刑事立法的吻合性。当然，至此有一个问题必须进行阐释，那就是帮助犯的问题。帮助犯在总则当中没有明文的规定。因而，我国关于狭义共犯的讨论是否应当与大陆法系国家的刑法理论站在同一平台上，是值得探讨的话题。首先，我们的刑法总则当中，帮助犯是如何体现的，是必须解决的难题，其次，即便存在帮助犯，帮助犯与教唆犯的法理基础是否相同，也必须被回答。那么，共犯理论在我国可以说是任重而道远。由于篇幅的原因，本文仅仅提出一种假设:我认为，在我国关于帮助犯的立法根据，应当在从犯的规定中寻找，即以实质的观点通过对从犯进行解释的方法推测出帮助犯的轮廓。否则，我国的共犯理论将作为全新的构成出现，那么德日刑法当中的现成的理论还能否适用于我国的刑法理论便无法探知了。

3．在共犯的处罚根据理论当中支持修正惹起说并不等同于赞同结果无价值论

还要补充的一点是，在共犯的处罚依据的问题上支持修正惹起说，并不意味着笔者赞同结果无价值论的基本立场。正如笔者一贯所主张的，二元行为无价值论当中的法益侵害与规范违反，应当在不同的层面发挥作用，在一个问题上可能结果无价值论的观点具有一定的说服力，但并不意味着一定要在整个犯罪论贯彻结果无价值论，同样，行为无价值论在某些问题上能够得出合理的结论，但是并不意味着在整个犯罪论都要遵循行为无价值论的立场。二元行为无价值论应该是法益侵害和规范违反在更高维度上的结合。因此，在共犯的处罚根据的场合支持修正惹起说，并不证明在任何场合都应遵循结果无价值论。

四、结论

在德国，共犯的处罚根据理论的每一次变化都与立法的变迁有关，共犯的处罚根据也因此被称为是“犯罪论的试金石”。类似的，我国刑法理论对于该问题的探讨也不能脱离我国的立法现状，罔顾法律条文与为了维持理论的完整性而对于条文进行实质性解释的作法应当说是存在很大疑问的。因而，在共犯的处罚根据上支持修正惹起说，绝非是为了贯彻结果无价值论的基本立场，否则，罪刑法定原则将很难发挥作用，公民的自由也必然被置于权力的刀俎之上。

［1］黎宏．日本刑法精义 (第2版)［M］．北京:法律出版社，2008．

［2］高桥则夫．规范论和刑法解释论［M］．戴波，李世阳，译．北京:中国人民大学出版社，2011．

［3］黎宏．刑法总论问题思考 ［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

［4］高桥则夫．共犯体系和共犯理论 ［M］．冯军，毛乃纯，译．北京:中国人民大学出版社，2010．

［5］阎二鹏．共犯处罚根据之我见——以结果无价值为中心的思考 ［J］．甘肃政法学院学报，2008，(5):106．

［6］张明楷．行为无价值论与结果无价值论［M］．北京:北京大学出版社，2012．

［7］大谷实．刑法总论 (新版第2版) ［M］．黎宏，译．北京:中国人民大学出版社，2008．

［8］阎二鹏．共犯处罚根据之我见——以结果无价值为中心的思考 ［J］．甘肃政法学院学报，2008，(5):109．

［9］曾根威彦．刑法学基础 ［M］．黎宏，译．北京:法律出版社，2005．