公务员招录中就业健康歧视之法律考量

景春兰

(东莞理工学院 政法学院，广东 东莞 523808)

一、公务员招录中就业健康歧视之法律现状

目前，我国劳动者就业的渠道主要有两种:一是公开的公务员招录制度，二是劳动合同制度。依据录用单位的不同，劳动者与用人单位产生的劳动人事关系不同，前者是行政人事关系，后者是劳动合同法律关系。2006年公务员法规定了公务员应当具备的条件，但《国家公务员录用暂行规定》第十四条规定第 (六)项要求公务员的报考条件包括“身体健康，年龄为三十五岁以下”，该规定可以被判断为公务员报考中存在年龄歧视和健康歧视。 《国家公务员录用考试体检通用标准》(试行)其第十八条规定:淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹、艾滋病，不合格，可见，在公务员招考中的体检环节明确否认艾滋病患者的录用资格。实际上，我国有一系列反对艾滋病就业歧视的法律政策，如我国宪法中明确规定公民的平等权;2006年的《艾滋病防治条例》规定: “艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的就医、入学、就业、婚姻等合法权益受法律保护”;2008年1月1日施行的就业促进法规定，“用人单位招用人员，不得以‘是传染病病原携带者’为由拒绝录用”，并详细列举了各种禁止歧视的情形，明确了各级政府、用人单位、职业中介机构在反就业歧视方面承担的法律义务。

2010年2月10日人力资源和社会保障部、教育部、卫生部颁布实施《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》对升学和就业入口用人单位对求职者检查乙肝项目进行限制，这起到消减就业歧视的积极作用。但是，反就业健康歧视的司法实践中出现同案不同判决的情况。乙肝禁检令发布之后河南省首例乙肝就业歧视案中，［1］原告的诉讼请求得到法院支持，被告因侵害原告平等就业权而被判决赔偿5000元;而“艾滋病就业歧视第一案”［2］中的原告吴伟却以败诉告终，法院认为，被告在教师招聘中根据《国家公务员录用考试体检通用标准》(试行)拒绝录用原告中，并不存在就业歧视，因此驳回原告要求保护就业平等权和民事赔偿的诉讼请求。

2010年3月8日人力资源社会保障部、卫生部对《国家公务员录用考试体检通用标准》 (试行)进行修订，然而，修订之后的《国家公务员录用考试体检通用标准》(试行)和《公务员录用体检通用标准 (试行)》仍未修改对艾滋病毒携带者歧视的相关规定。2010年我国首例艾滋病病毒感染者就业歧视诉讼案中，虽然原告体检中“艾滋病检测呈阳性”，但只能表明原告是艾滋病毒携带者，从医学上讲原告并非艾滋病人，但通过教师公开招录考试的艾滋病毒感染者却被判败诉。另外，对于一些非影响公共卫生的疾病，特别是一些慢性疾病，如糖尿病等，其实只要控制得当不会对公务员工作的执行产生什么影响，而公务员录用将这些疾病也排除出录用范围显得十分不合理。

二、公务员招录中就业健康歧视之原因分析

(一)公众的偏见和误解是健康歧视产生的直接原因

艾滋病最初在美国被命名为“男同性恋者免疫缺陷症”，被视为“男同性恋者的瘟疫”(gay plague)，基本上都被与暗娼、吸毒、同性恋、性乱联系在一起，对艾滋病的歧视成为对同性恋憎恶的象征性表达。［3］在我国，对于艾滋病、乙肝、性病等病毒携带者，被视为“二等公民”，受到社会歧视。从医学理论和实践看，对艾滋病感染者予以限制主要在于行业有特别要求，一是对身体素质有特殊要求的职业，比如军人、警察、航天人员等;二是有机会接触血液和体液感染危险的岗位，比如外科医生、献血人员、血液处理人员等。禁止艾滋病感染者准入的行业寥寥无几，因为虽然艾滋病是一种至今无法治愈、死亡率极高的疾病，但是没有发病症状的艾滋病感染者不能称为医学意义上的“艾滋病人”，携带艾滋病毒，并不影响他们具备正常工作能力和素质，而且就业过程中其工作伙伴与他们正常的工作接触其实不会有任何危险。

(二)公务员招录中职位紧张是健康歧视产生的宏观原因

对从业人员的要求来看，“劳弱资强”形势下雇主群体普遍存在较高标准的需求，由于雇主群体可能有更好的选择，因而对艾滋病感染者就业和录用往往表现出强烈的排斥。国家公务员招录考试相对来讲是一种选拔优秀公务人才的公平方式。严峻的就业形势促成公务员报考热，公务员报考人数与录用人数存在严重的比例失调。社会公众公认担任公务员等于是找到一个最稳定的职业，难怪公众参与公共事务管理的需求和热情不断提高，然而公共职位的数量必须基于国家公共管理的需要，不可能任意地无限度地扩大，参与公共事务的刚性需求与公共职位的稀缺性之间存在不可调和的矛盾。在报考公务员人数持续增长的情况下，一些用人单位对公务员招考的条件越来越严格地进行限制，以致设置一些健康条件。而人为设置歧视性招考条件，不仅影响公平竞争，而且还会造成人力资本的闲置和浪费。

(三)公务机关用人自主权膨胀，缺乏对求职者就业平等权的保护意识

目前我国已成为世界艾滋病感染率增长最快的国家之一。根据目前的规定，对于艾滋病毒携带者，公务员招考依然将他们拒之门外。在就业竞争日趋激烈的形势下，用人单位有权从经济利益甚至用人偏好出发选择劳动者，但是用人自主权的行使必须合宪、合法，不得损害劳动者要求平等的权利。采取公务员招录程序用人的行政机关和事业单位，享有越来越大的用人自主权，这是世界范围内公务员录用制度的发展趋势，但应当以保障劳动者就业平等权为前提。社会各界对取消公务员报考资格限制的呼声很高，但是用人机关和公务员主管部门仍坚持设置各种资格限制。用人单位在最终录用环节仍然要求通过正审和体检。根据规定，携带艾滋病毒者当然会被拒之门外。而且，现实中的就业体检与福利体检很难区分，医院往往把之前的“入职健康体检表”简单地改为“健康体检表”，必检项目未改变，这是换汤不换药的做法。如果不禁止非医学需要乙肝检测，很难禁止针对乙肝病毒携带者的就业歧视。招考单位保护求职者合法权益的意识也很不够。一是因为招考单位对法律法规的理解与尺度把握、对就业歧视的认识与重视程度不够。二是一些国家机关工作人员严重缺乏平等权利意识，法制观念淡薄、规则意识不强，只对上级负责，不对法律负责。

(四)求职者维权意识淡薄

求职者权利意识淡薄，招考单位漠视求职者的平等权利，客观上也纵容了公务员招录中的健康歧视行为。在公务员招考条件中出现种种与岗位无关的限制条件，比如户籍、年龄、学历、性别、婚姻状况等，大部分求职者对此已经习以为常。即使平等权益遭受侵害，有的因不知法而放弃维权，有的因拿不出维权依据，而不能自我保护，丧失追求平等的努力和机会。

三、不足与完善:公务员招录中就业健康歧视之法律规制

健康就业歧视是就业歧视之一种，是指用人单位没有考虑与执行工作所需要的身体状况和条件的相关因素，而仅仅考虑潜在就业者个人的健康状况因素，并因此对后者做出不合理区别和排斥，侵犯其在就业机会或待遇上的平等权利。［4］就业歧视行为侵害求职者的平等就业权，应当进行法律规制。而我国反歧视立法中，缺失统一的反歧视的专门立法，尽管2008年1月1日起施行的就业促进法列举就业歧视的情形，但是未规定相应的法律责任，即使规定法律责任，而且各种规范性文件相互之间缺乏一致性与准确性，影响了法律法规的实施效果;就业促进法和公务员法的立法规定过于零散，过于原则，过于模糊，使得招录部门附加了某些录用条件，侵害了求职者的平等就业权利。何为歧视、就业歧视、健康就业歧视未做出明确的界定，而且歧视现象往往发生在录用之前，即使受害者很难掌握维权所需要的证据。针对公务员招录中的健康就业歧视，笔者提出以下建议:

(一)制定反歧视专门法律

对歧视的定义，我国没有任何一部法律进行明确界定。国际劳工组织公约和建议书指出中国法律中缺乏歧视的定义，规范性法律文件中所列举的歧视原因主要针对直接歧视，要求中国政府对是否涵盖了本该有的间接歧视应该进行说明。借鉴其他国家和地区的立法经验，反歧视立法不是一部法律，而是一个针对就业歧视的完善体系。明确歧视的法律定义，明确将健康歧视纳入法律体系，建立一个明确的、统一就业“健康标准”，确立具有可操作性的健康歧视衡量标准;而且明确规定就业歧视的法律判断标准，明确规定合理差别和合理理由，明确就业歧视纠纷的举证责任、抗辩事由、诉讼时效、救济途径。目前，只有公务员招考中有一个体检标准，对于求职者的健康问题没有一个具体的标准，很容易导致用人单位健康就业歧视的存在。当然，对于一些十分特殊的行业，通过立法者充分论证后得出的结果，可以作出合理的例外规定，合理地限制地方自主招考机关自主权的膨胀，同时也为劳动者提供了一个救济的依据。公务员毕竟是选拔国家机关工作人员，应该明确区分用人单位的合理选择权与就业歧视，如果是因为能力、经验、知识等原因而不是由于劳动者的身体健康状况而造成劳动者没有被录用则不能构成健康就业歧视。

(二)明确规定就业歧视的法律责任

权利的生命在于救济。法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果两个方面，特别是否定性法律后果，即法律责任，是法律规范的强制力的体现，是法律的灵魂所在。根据劳动与社会保障部《就业服务与就业管理规定》，如果发现用人单位检查乙肝，责令其改正并处1000元以下的罚款，但对于被检查者却未规定明确的赔偿标准。可见，对于公务员招录中的健康歧视的救济制度不完善，对于求职者而言，平等就业权的法律保障成为无法兑现的空头支票，也给用人单位以侵害平等就业权的可乘之机。

作为我国首部“反就业歧视法律”的就业促进法详细列举了各种禁止歧视的情形之后，竟然未规定违反禁止歧视应当承担的法律责任，而缺乏有关就业歧视者法律责任，特别是民事赔偿责任的条款，必然大大降低就业促进法强制性和适用效果。除补偿性民事赔偿责任之外，对于严重的就业歧视，根据某些量化指标，可以对其进行行政处罚:罚款;责令改正;限制招工，即在取消就业歧视行为之前，不得新招用人员。除了补偿性民事赔偿责任之外，针对用人单位的歧视的严重程度，可以适用惩罚性赔偿标准，从而加大用人单位的违法成本，促使用人单位主动纠正违法行为。

(三)完善反就业歧视的法律程序

第一，法律明确规定采取就业歧视纠纷的举证责任倒置规则，即歧视受害者只需要提供就业歧视的表现证据而雇主是必须证明其招聘或录用行为不是歧视性而是合理差别或合理理由;第二，强化劳动行政部门的劳动监督职权，在就业指导、就业培训、解除合同和职工安置服务方面全面推行落实平等就业权保障，在劳动调解与仲裁过程中发现就业歧视，及时予以纠正。第三，把反歧视纳入诉讼程序，即把政府机关招录过程中就业歧视行为纳入司法审查。

(四)强化反就业歧视的政府责任

法律所宣告的平等权需要国家强制权力的保护，政府职责的缺失会使而丧失其原有价值。2006年12月19日成立的北京益仁平中心仅是公益性、非营利性的机构，致力于在中国公共卫生领域开展疾病防治、健康教育、病患者救助及消除歧视等公益事业。作为应该承担维护公民权利的政府机关，公务员招录机关更不能违背宪法和法律的规定，相反，应当承担起责任，建立起专门反歧视机构，一个类似于平等就业委员会的机构，应当有国家专门经费的保障，并保证反就业歧视机构能公正执法，应赋予准司法性质，保证其较大的独立性，独立专职处理就业歧视纠纷，不受任何行政、司法机关的干预。

［1］杨力勇，张晓华．河南首例乙肝就业受歧视者获赔5000元 ［N］．健康报，2011－07－05．

［2］艾滋病就业歧视第一案 ［EB/OL］．http://www．yirenping．org．

［3］张有春．污名与艾滋病话语在中国 ［J］．社会科学，2011，(4):87．

［4］李巧云．反健康就业歧视的制度对策 ［D］．长沙:湖南大学硕士学位论文，2008．