论遗赠扶养协议的扩张适用

2012-01-28何丽新

政法论丛 2012年3期

何丽新

(厦门大学法学院，福建厦门361005)

21世纪人口老龄化是全球面临的严峻的社会问题。老龄化社会带来的巨大养老压力可借遗赠扶养协议予以减缓。遗赠扶养协议是中国特色的继承法一项制度，是遗赠人与扶养人之间订立的有关遗赠和扶养关系的协议。遗赠人享受扶养人提供的“生养死葬”的权利，同时承担将遗产遗赠给扶养人的义务。遗赠扶养协议是在五保供养协议①基础上发展起来的，是我国社会主义初级阶段为保障五保户生活，妥善处理其遗产的法律制度，具有社会保障和社会福利性质。［1］P382遗赠扶养协议作为我国继承法一项重要的民事法律制度，通过契约方式对需要扶养的老人提供法律保护，为我国养老问题提供行之有效的解决途径，具有重要的制度价值。

一、明确遗赠扶养协议的财产合同性

遗赠扶养协议是遗赠方和扶养方确立遗赠与扶养权利与义务的协议。承认遗赠扶养协议具有合同属性已成共识，惟主流观点认为遗赠扶养协议的功能或立法目的是社会保障而不是商品交换，当事人双方的给付价值不对等，应依靠扶养人的道德素养得以实现，因此应定性为社会主义同志式互助合作关系，不应归入民事合同之列。［2］P373－376但是，探究其实质本性，遗赠扶养协议就是遗赠人和扶养人互付对价的财产合同。

1．遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人的合意。合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思(合意)追求某种具有民法意义上的后果(权利义务)。［3］P15合同包括两个要素:其一为双方的合意;其二为发生债权债务关系的依据或原因。我国《合同法》第2条也规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。就此，我国将合同定义在“协议”中。遗赠扶养协议在订立、变更、解除的过程中遵循契约自由原则，是遗赠方和扶养方双方意思表示一致的产物，是自愿协商一致的基础上成立的确立遗赠与扶养民事权利与义务的民事合同，是遗赠人与扶养人之间的双方法律行为，须由双方就遗赠的具体财产、扶养的具体条件等内容达成完全一致的意思表示。同时，已有效成立的遗赠扶养协议，如需要变更或解除，亦必须由双方协商一致，任何单方的变更或解除意志，不能产生其法律后果。

2．遗赠扶养协议符合合同关系之特性。遗赠扶养协议自协议成立之日发生法律效力。扶养人依协议履行扶养义务，在遗赠人生前对其给予生活上的照料和扶助及必要的经济供养，在遗赠人死亡后负责办理其丧葬及其他后事。扶养人依约不履行扶养义务的，构成违约，遗赠人有权请求解除遗赠扶养协议。与此同时，遗赠人在其生前也不得对协议约定范围内的遗产做随意之法律上和事实上的处分以及人为的损坏，负有在其死后将该遗产遗赠给扶养人的义务。因此，遗赠扶养协议表现为权利人向义务人请求特定行为，或支付扶养费，或提供遗赠财产，或为负担劳务。权利人权利的实现有赖于义务人的履行。虽然扶养人只能在遗赠人死亡后才取得遗赠人的遗产，合同内容的实际履行存在一种时间上的分离，但这并不影响遗赠扶养协议发生法律效力的时间，遗赠扶养协议从成立开始就具有法律约束力，遗赠人和扶养人依据遗赠扶养协议享有权利和承担义务。

3．遗赠扶养协议是财产法律关系。遗赠扶养协议建立在权利人和义务人之间的利益关系基础上，这种利益直接表现为财产性质。遗赠扶养关系无论是生活费、财产还是劳务，无不具有经济价值和财产属性，因此，遗赠扶养协议是财产法律关系。但遗赠扶养协议并不是以身份为基础的财产关系，不需要当事人具备身份关系为前提，遗赠人和扶养人没有改变原有的身份地位，也没有建立新的人身关系如养父母和养子女关系。在遗赠扶养协议中，扶养人对遗赠人的生养死葬与遗赠人赠与身后财产互为对价，属于有偿、双务合同。尽管这种对价并不完全等价，但遗赠扶养协议并无身份利益的创设，因此不能弱化遗赠扶养协议的合同性质。

国外存在一项与遗赠扶养协议制度颇为类似的制度，即继承契约制度。尽管外国继承契约与遗赠扶养协议有所区别，②但二者都是双方法律行为，都是以合同的形式约定遗产的归属。继承契约就是一般的民事合同，不仅内容是由被继承人与相对方合议决定，而且当事人权利义务是否对等也由双方自由约定，继承契约的订立、履行以及救济均遵循合同法上的规定。许多老年人以继承契约的方式实现养老，老年人允诺立遗嘱将财产赠与对方，而对方提供对老人的照料，继承契约让被继承人非常灵活地按照自己的意思处理财产。［4］P143如《匈牙利民法典》第655条规定:根据继承合同，被继承人有义务指定订约人为自己的继承人，而后者则必须对他进行扶养或支付终身定期金。第657条还规定，被继承人在订立继承合同之后，无权处分自己与合同有关的财产，既不能作生前处分，也不能做死后处分。与继承合同有关的不动产，禁止出让和负担。《德国民法典》第1941条也规定，被继承人可以以合同指定继承人以及指示遗赠和负担，订立合同的另一方和第三人都可以被指示为继承人或者受遗赠人。《瑞士民法典》第494条亦存在类似的规定，被继承人以继承合同承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠的义务。被继承人可自由处分其财产，但遗嘱或赠与如与继承合同中被继承人所承担义务不一致的，得撤销之。

总之，遗赠扶养协议的民事合同本性，蕴涵着自由、平等和公平之价值观。在市场经济条件下，在契约化的社会下，有必要重新审视遗赠扶养协议的制度价值，明确其民事合同关系之实质，鼓励私人之间自由订立遗赠扶养协议，以实现另类养老合同之功效。

二、肯定遗赠扶养协议主体的非特定化

传统观点认为，法定继承人与被继承人之间具有相互扶养和互为继承的关系，此义务不能由当事人约定或将法定赡养义务移转于他人，所以，遗赠扶养协议的主体只能发生在遗赠人和法定继承人之外的其他公民。同时，全民所有制组织对其职工负有支付退休金和提供社会福利的义务，［5］因此，遗赠扶养协议的主体亦只能在遗赠人与集体所有制组织之间。该观点强调扶养人和受扶养的遗赠人之间必须没有法定的权利义务关系。如此，遗赠人若有多名法定继承人，就排除了遗赠人按照自己的意愿从法定继承人中选择其中一名作为自己的遗赠扶养人的权利。第二顺序的法定继承人如兄弟姐妹之间，尽管是有条件的扶养关系，亦无法签订遗赠扶养协议来明确彼此之间的权利义务关系。

但是，我国继承法对订立遗赠扶养协议并没有规定任何前提条件，也不排除法定继承人作为遗赠扶养协议的扶养人。《老年人权益保护法》第17条还规定:“赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人同意。居民委员会、村民委员会或者赡养人所在组织监督协议的履行。”因此，法律并不禁止赡养人相互间为分担赡养义务而签订协议。在现实生活中，赡养老人的情况复杂，法定继承人中有的人能支付经济费用但无法实际出力，有的人经济困难但能在日常生活上照顾老人，不同的法定继承人履行扶养义务的愿望和条件不同，同时，老人的物质要求和感情亲疏远近也不同。因此，实际生活中并非每个负有法定扶养义务的继承人都会尽同样的能力或以同样的方式扶养受扶养人，而受扶养人也并不一定要求每一继承人都必须来扶养自己。老人选择和某个子女共同生活，且签订遗赠扶养协议，是尊重老人的意愿，不能因对扶养人资格的限制而减少老人受赡养的可能性。虽然法定身份义务不能由当事人自由约定，但遗赠扶养协议的约定可以使赡养义务具体化，并不表示该项法定义务不复存在，必要时仍可要求法定继承人履行赡养义务。法定义务只不过是立法者为扶养当事人进行的一般规定而已，法定义务可转化成约定义务，特别是在法定义务较为抽象时，可以通过约定使该义务具体化。遗赠扶养协议的签订使赡养老人的方式更加具体灵活，负有操作性，当约定的扶养人不能、不愿履行扶养义务或因双方感情恶化而致使遗赠扶养协议不能继续履行时，其他法定继承人仍负有赡养受扶养人的义务。遗赠扶养协议明确扶养人的责任，避免了笼统地依赖所有的法定扶养义务者的共同扶养，而实际可能都不扶养的状况。［6］因此，限制遗赠扶养协议中扶养人的资格和范围，将大大减少遗赠人作为受扶养人接受他人扶养的机会，且在一定程度上使遗赠人处分财产的意志受到制约。

当然，遗赠扶养协议将赡养父母的义务完全规定为某一个子女承担而免除其他子女的赡养义务，因该协议违背我国《婚姻法》所规定子女必须赡养父母的义务而被认为是无效的。同时，有法定扶养义务的亲属以放弃继承权为由而拒绝履行法定义务，根据《婚姻法》和《继承法》的有关规定，继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承行为无效。有学者因此质疑遗赠扶养协议会导致“对法定义务的抛弃和对有关法定义务制度的非法否定。”［7］其实，法定义务约定化是对法定义务具体化的结果，使法定义务内容更加明确，实现方式更有保障，法定赡养关系可以约定的扶养关系作为补充，法定义务的当事人之间签订遗赠扶养协议本身并不违反法律强制性规定，不能因此否定此类合同的效力，只有当遗赠扶养协议违反法律强制性规定时，如在协议中约定免除某子女的法定赡养义务时才导致无效，因此，法定继承人可以成为遗赠扶养协议中的扶养人。同时，遗赠人选择法定赡养义务之外的第三人作为扶养人时，是否就意味着法定赡养义务人放弃法定义务的履行而导致该遗赠扶养协议无效?其实亦不然，法定赡养义务与遗赠扶养协议中的约定扶养义务构成法律规定的债务和合同约定的债务竞合的不真正连带债务，作为债权人的受扶养的遗赠人可以请求法定赡养义务或约定扶养义务的任何一个债务人或全体债务人履行债务，被请求的债务人不得以债权人未向其他债务人请求为由而互相推诿，后被请求的债务人亦不得以债权人已向其他债务人请求为由拒绝承担扶养义务。［2］P386

遗赠扶养协议的另一方主体一般要求是有一定的房屋等财产，但“缺乏劳动能力”或“没有生活来源”的老人。笔者认为，遗赠扶养协议的遗赠人以一定的财产为对价获取扶养人一定的扶养行为或相应的生活照顾，无须强制要求受扶养的遗赠人必须拥有不动产，只要存在一定的财产基础，动产或不动产均可，但缺乏日常生活的经济来源或缺乏独立生活能力而需要他人帮助、扶养的老人都可成为遗赠人。因此，只要公民认为自己需要别人扶养，而别人又愿意对他人扶养帮助，就可以协商订立遗赠扶养协议。［8］

总之，在肯定遗赠扶养协议的民事合同基础上，应扩大遗赠扶养协议的主体范围。自然人只要具有扶养能力，愿意承担扶养义务，都可以成为遗赠扶养协议的扶养方;不能独立生活或独立生活有困难而需要他人照顾的人都可以根据自己的特殊需要，就一定的事项约定遗赠扶养协议。这样，被扶养人有更多选择扶养人的自由空间，更自主地安排自己的生活，处分自己的财产。

三、扩张遗赠扶养协议的实质内容

1．扶养行为与物的交换。在遗赠扶养协议中，遗赠的标的是作为一定财产的物，而扶养关系是靠扶养行为来维持的。扶养行为是扶养人为受扶养的遗赠人支出生活费、进行生活照顾、精神安慰等，可以是物质性和精神性的。受扶养的遗赠人以将其财产的一部分或全部归扶养人为代价获得扶养人的生养死葬，扶养人以履行相应的义务为代价取得遗赠人的财产。对扶养人不尽扶养义务的，遗赠人有权解除协议。但扶养人做出扶养行为的，遗赠人作为受扶养人负有在其死亡后将自己的财产遗赠给扶养人的义务，遗赠扶养协议是权利和义务相对应的协议，体现了扶养行为与遗赠财产的交换价值，无财产的给付即无遗赠扶养协议。遗赠人作为受扶养人在依协议享有受扶养的权利的同时，应当履行将其财产遗赠给扶养人的义务。在遗赠扶养协议中已经确定为遗赠的财产，是特定化的财产，遗赠人生前享有占有、管理、使用和收益的权利，但不得进行再处分、出卖或转赠他人。对于遗赠人因擅自处分行为致使扶养人无法实现受遗赠权的，扶养人有权解除遗赠扶养协议，免除扶养义务，并可要求遗赠人补偿其已经付出的扶养费用。遗赠人无正当理由解除遗赠扶养协议的，也应当补偿扶养人已经支出的扶养费用并对生活照料给予一定的报酬。若是遗赠人除将来的“遗产”外别无其他经济来源可资补偿的，则应从“现有的财产”中酌予折抵。［9］

扶养人和遗赠人可以在遗赠扶养协议中约定遗赠财产的范围，可以是遗赠人的全部遗产，也可以是遗赠人的部分遗产。但是扶养人和遗赠人未对协议中的遗产进行约定的，原则上应理解为遗赠人所有的全部遗产，这样可以一方面促进扶养人尽心扶养，另一方面保障遗赠人毫无保留地以诚相待，有利于融洽关系，也有利于遗赠的实际履行，减少纠纷。［10］

2．对价的实质非等价。英美法系以对价作为契约的实质要素。在法律上，对价是一方可得的权利、利益、利润或好处，而另一方须付出或承担的宽容、损害、损失或责任。在遗赠扶养协议中，遗赠人和扶养人进行互附条件的法律行为，遗赠人将遗产遗赠给扶养人是以扶养人提供扶养行为为条件，双方当事人互附条件是遗赠扶养协议的必不可少的条件。［8］遗赠扶养协议是主体间的一种有偿、互利关系，双方当事人的权利义务具有对等互动的特性，即各方既享有权利又同时承担义务，任何一方享受权利都是以履行一定义务为对价，履行义务以享有权利为前提，直接体现了权利义务一致的内在要求。［11］P322

从遗赠扶养协议中双方所确定的权利和义务看，尽管是双务的、有偿的，扶养人取得遗产是以履行扶养义务为前提，但并不要求此种扶养义务与其所取得的遗产之间是完全对等的，遗产的价值与扶养人支出的生活费用和劳务报酬无须等价，只要当事人双方认为合理，即使扶养人所取得的遗产的价值超过扶养人提供的扶养价值也不因此成为不当得利。遗赠扶养协议的“有偿性”强调的是有对价，双方都能够享受权利和必须承担义务，但“有偿”并不以“等价”为前提条件，这种对价可以是金钱，也可以是财物或提供劳务等。就此，遗赠扶养协议的实质是对价但不强制要求等价，这既解决老年人现实支付能力之窘迫，又使扶养义务的对价有了保障，［2］P375且仍体现权利义务相一致原则。

3．协议内容充分自治化。国外的继承契约制度扩大了继承人履行义务的方式，即通过对被继承人进行实际扶养的方式履行义务，保障被继承人享受足够的救济供养。从继承契约的内容看，在不违背法律强制性规定的前提下几乎包括所有的继承及其相关事项，如指定继承人、遗赠、负担、继承权的抛弃等，内容十分宽泛。我国遗赠扶养协议的负担内容也不应局限于“生养死葬”，而可以由当事人双方自由约定，以更好地满足当事人意思自治的需要。遗赠扶养协议的当事人虽然通过协议不产生新的人身关系，也不改变任何原有的人身关系，但可以根据自己的理性判断，自主决定是否签订协议，商定协议内容，并承担因此产生的法律后果。遗赠扶养协议约定的权利义务可以具体细化，可涉及到受扶养人受供养的生活水平，日常生活的照顾和安排，甚至精神慰藉，以满足遗赠人对受扶养的需求;还可商议遗赠财产的种类和范围，约定财产管理和收益，以利于扶养人对遗赠财产物尽其用，充分实现遗赠人和扶养人的意思自治。

四、演绎另类养老合同的基础

一般情况下，老年人养老主要依靠家庭，由负有法定赡养义务的人特别是子女对老年人给予经济上供养、生活上照料和精神上的慰藉。但工作的流动性、跨区域性使父母和子女不可能总是居住在一起，年轻人个体意识强化的同时削弱了敬老爱老和家庭养老的意识，社会保障体系不完善和不健全更突显家庭养老的困境，于是出现养老的尴尬局面，老年人一方面习惯在熟悉的居住环境养老度日，而另一方面家庭养老的条件却无法成就。“契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现。契约同特定的社会割裂开来，就无法理解它的功能。”［12］P2在这种情况下，老年人可以通过合同的形式解决养老问题，既享受养老合同带来或约定的各项权利，又可保障在家庭中安度晚年，与此同时履行养老合同产生的义务。我国《老年人权益保障法》第24条也规定，“鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。”因此，养老合同不仅存在现实的社会基础，而且存在深刻的制度价值。

1．尊重自我决定权。人之所以成为独立的个体，是因为每个人具有独立的思想，能够自主地决定自己的有关事务和生活方式，不受其他人的不当干涉，这是宪法和人权理论的共同要求。落实到作为私法的民法上，意思自治原则要求民事主体拥有独立的人格，作为理性的人，独立自主地进行民事活动，承担自己行为造成的法律后果。尊重本人自我决定权是意思自治原则在养老制度中的具体体现。在老年人具有完全行为能力时缔结或者解除有关身份法上的关系以及对自己的财产进行管理、使用、收益、处分，法律应当尊重其选择，使得他们能够实现自己希望的生活，实现本人自我决定的预期，这扩大了意思自治的适用范围，充分尊重了人作为民事活动主体的地位。遗赠扶养协议尊重当事人的意愿，使公民能够自由地选择与自己感情好、意气相投的人建立新的扶养关系，将遗产留给自己最愿意给予的人。［13］同时，活化其尚余的能力，在老年人民事行为能力没有完全丧失或部分丧失的时候，就对自己以后的生活进行安排，对自己的财产进行处分、选择好以后的自己满意的扶养人，是对于处于社会弱势地位的老年人的充分尊重。

2．维持生活正常化。维持生活正常化理念是尊重本人自我决定权的进一步延伸。老年人身体和智力会随着年龄的增长而逐渐减退，不仅处理财产的能力会日益消减，而且身体机能也会变得越来越差，需要他人身体照料的程度也会变大。成人的人身照顾主要是通过传统的家庭成员之间的扶养、赡养关系来实现，这种人身照顾的亲属依附性在当今老龄化社会和计划生育政策之下显得不堪重负，空巢老人现象成为社会难题。在我国社会保障制度还不完善的今天，如何切实保障老年人的身体健康和生命安全显得尤为重要，因此，需构建合理的养老制度来改变这种状况。规定扶养人对受扶养人的身体照顾义务，在其职责范围内尽最大努力防止受扶养人疾病的发生，且在疾病发生时及时送到医疗部门诊察、治疗，防止受扶养人的人身遭受他人的不法侵害等等。遗赠扶养合同可以使老年人的残余意思能力得以充分利用，选择自己信任的扶养人，使身体得到较好地照顾，精神上得以慰藉，从而保障处于弱者地位的老年人的合法权益，防止来自他人的人身或财产侵权，让他们老有所养，老有所依。

3．实现养老目的性。虽然遗赠扶养协议创设之初的立法目的在于社会保障而非商品交换，但遗赠扶养协议是以财产利益为给付标的，其财产合同的本质属性十分明确。从合同的角度出发，通过有偿的方式对社会力量扶助老弱病残者的行为进行鼓励，也能对法定继承人积极履行扶养义务起到间接的监督作用。［14］同时，遗赠扶养协议的扩张适用，遗赠人签订遗赠扶养协议的目的不是单纯地将财产权利传诸后世，而是实现“老有所养，死有所葬”的愿望;扶养人同意签订遗赠扶养协议的目的也不是追求取得遗赠财产，而是“扶助老弱病残，帮助老人安度晚年。”养老商业化和养老主体的多元化，越来越多的人愿意与具有养老能力的民事主体以协议的方式约定“遗赠”和“扶养”事宜，符合养老的发展趋势和老人的实际需求。

五、另类养老合同的适用

在我国，老年人人口基数大、增长快，这是我国作为人口第一大国的必然结果，而且与发达国家的先富后老不同，我国的情况是人均生产总值低，普通家庭经济状况较差，社会保障水平不高，特别是广大的农村老人的生活得不到保障。从社会大背景来看，我国正处于社会转型期，城市化进程使得由家庭为中心的熟人社会转变为陌生人社会，传统的大家族结构瓦解，只能依靠单个小家庭的力量来实现赡养，特别是我国的计划生育政策使得现代家庭除了要抚养子女之外，还要赡养双方的父母，甚至祖父母，过重的家庭负担让青年夫妻难以承受，使得当今社会的家庭往往难以承受赡养老年人的职责。在传统的“家庭中心”的理念指导下的立法，在现代中国社会的老龄化日益严峻的趋势下，在计划生育政策下的独生子女，都难以解决当下老龄化问题。国家亦不可能对社会上的缺乏劳动能力而又缺乏生活来源的老人无偿地提供充分的物质生活资料。家庭养老是目前养老方式的主流，家庭中对老年人权益的保护是基础性的、日常性的。老年人具有实现其在一般财产和服务交易方面的自决权，老人为安排老年生活，与他人签订遗赠扶养协议，在养老合同中实现自己的意志，双方按照协议规定的条款履行义务，享受权利。遗赠扶养协议中的遗赠人依靠自身财力解决养老送终问题，开辟了社会保障的新途径，减轻了国家分担，从而应为现行法所明文倡导。［2］P372只要不违反法律强制性规定，不损害社会公共利益，不违反社会主义道德的遗赠扶养协议都具有法律约束力。

遗赠扶养协议的扩张适用为遗赠人的晚年生活提供了一种新型的合同形式，以合同形式将遗赠与供养关系固定。老年人通过遗赠扶养协议解决生活上需要照顾的问题，在亲朋好友中寻找自己中意的扶养人或与养老院签订遗赠扶养协议，由扶养人承担“生养死葬”的义务，在自己死亡后，将遗产遗赠给扶养人，适应了现实生活中扶养老人的需要，不仅符合协议双方当事人的心愿，而且可以减轻社会的负担，弥补社会救济的不足，保障“老有所养”。

注释:

①五保供养协议是对我国农村中没有亲属供养而依靠社会保障和救济的住户提供保吃、保穿、保住、保医、保葬。

②遗赠扶养协议与继承契约就本质而言存在区别，主要体现在主体不同、受益人不同、当事人之间的权利义务关系不同、是否赋予相对人继承权的效力不同等等，但两者的民事合同性质趋同。

［1］刘春茂．中国民法学·财产继承［M］．北京:人民法院出版社，2008．

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