儒家法律传统与中华法系

2012-01-28武树臣

政法论丛 2012年3期

武树臣

(山东大学法学院，山东济南250100))

法律传统是一个民族或国家经过漫长法律实践活动所形成的稳定模式，其中最重要的内容是法律实践活动的价值基础。儒家法律传统是中国古代社会的历史产物。其思想渊源可以追溯到东夷文明，其理论形式发端于孔子，经孟子特别是荀子的加工改造而初步形成，而后又不断自我修正和完善。儒家法律传统的社会背景是自给自足的农耕生产方式，以父系为核心的宗法家庭组织，以及与此相适应的国家政权形式。这三者相辅相成、紧密结合，构成了中国古代社会的基本特征。儒家法律传统中包含的“礼治”、“德治”、“人治”等内容无不可以从中国古代社会的基本特征中找到它们的原型。儒家法律传统成为指导古代法律实践活动的官方正统的价值基础，并决定了中华法系的基本特征。

一、儒家法律传统的思想渊源

儒家法律传统是以孔子为代表的先秦儒家知识分子，在对东夷、殷商、西周思想材料进行整合改造，并吸收新的社会思想营养而形成的理论体系。儒家对前代思想的继承、吸收和整合主要表现在以下几个方面:

(一)升华远古的“仁”的理念

“仁”是春秋时代同时也是儒家思想的重要基石。“仁”的原始含义在甲骨文当中即有所体现。甲骨文中有没有“仁”字?目前学术界尚无最后定论。但是，在甲骨文当中，“人”字字形不论是侧立屈膝，还是踞、蹲、坐，大都反映了东夷人的形象。而古“仁”字与古“夷”字又有着特殊联系。在甲骨文里面，“人”和“仁”字是相通的。由左右对称的正立之人和倒立之人组成的被学者确定的“化”字，①很可能就是“仁”字的原型。该字的初始形象即两个人侧卧在铺上“抵足而眠”，象征亲人之间相濡以沫的亲人之爱。“仁”的本质特征是“相人偶”亦即“人相偶”。②由此派生出夫妇、母子、兄弟、姐妹和同胞氏族之间互相友爱、相互尊敬之义。当文字产生之际，那些古老传说和集体意识便体现在笔画中。春秋时代的孔子把“仁”加工提炼成人世间最高的精神境界和理想。“仁”是人类自觉的表现。“仁”摒弃了对鬼神的仰畏和盲从，专注于人与人的对应关系，讲求此方对彼方的感情和责任，强调互相依存、友好相处。西周的“德治”思想就是对“仁”的第一次政治化。“仁”的精神经过孔子、管子、墨子、孟子、荀子等思想家的陶冶提炼，最后演化成儒家思想亦即中华民族文化的基本精神。

(二)完善前代的“礼”的思想

“礼”作为一种行为规范和思想，可能有着更为久远的历史。见于古文献的礼有夷礼、夏礼、殷礼、周礼。礼与祭祀活动有着密切联系。甲骨文的礼写作“豊”(豐)。该字由表示祭祀器皿的“豆”和献祭之物的“丰丰”组成。而“丰”表示成串的玉，这个玉即琮，琮和玦、韘一样都是射箭的器具。良渚文化出土玉琮上面的神人兽面纹盖即蚩尤的形象，蚩尤是东夷部落的领袖，后来成为战胜之神。所以，“豊”可能源于对战胜之神蚩尤的祭祀。这种祭祀活动常常伴随着战争之舞、颁布军令、论功行赏，这就使礼和军法军令联系在一起。礼还源于氏族内部的纹身，纹身是成童礼、成人礼的仪式，也是一种禁忌和宗教仪式。通过纹身，原始人类逐渐杜绝了父与女、母与子、兄弟与姐妹之间的性行为，延续了人种的优化。后来，当纹身的东夷人被西方的周人打败之后，纹身便成了奴隶的符号，后来又演变成黥刑。［1］经过西周初期统治集团的加工即“制礼作乐”，形成了涵盖宗教、经济、政治、行政、军事、法律、风俗习惯等各个方面的总的行为规范——周礼。周礼的核心是世袭制分封制的宗法贵族政体。宗法血缘链条是权力传递和进行权利再分配的标准。“尊尊”(服从上级)、“长长”(敬重长辈)、“亲亲”(任人唯亲)、“礼不下庶人，刑不上大夫”、“男女有别”、“同姓不婚”等等，构成了礼的主要原则。孔子、孟子基本上继承了周礼的原则，并坚持宗法贵族政体。先秦儒家都坚持“君君、臣臣、父父、子子”的等级制度，都强调对人民进行教化并实现“富而后教”。孟子的性善说强调了教化的可能性;荀子的性恶说则强调了教化的必要性，他们都反对专任刑罚“不教而杀”的暴政。

(三)摒弃前代的“神权”思想

西周初期，殷商“迷信鬼神，不重人事”的神权政治开始动摇。周人提出的“皇天无亲，惟德是辅”③的“以德配天”说，标志着中国古代社会远离神权而进入了“既信鬼神，兼重人事”的新时期。到了春秋时代，孔子提倡“未知生，焉知死”、“未能事人，焉能事鬼”④、“不语怪力乱神”⑤，养成了“六合之外，圣人存而不论”⑥的现实主义学风。荀子力主“天人相分”的唯物主义的见解，一方面断绝了人类社会与鬼神世界的链接，另一方面切断了使人间帝王神圣化的道路。历代儒家的美好社会理想的实现，都是仰仗君子的自我修炼和解决社会矛盾的现实措施，而与构筑彼岸世界无关。孔子“仁”的思想，标志着中国古代社会又从“既信鬼神，兼重人事”义无反顾地转向“不讲鬼神，注重人事”，从而最终奠定了中国古代思想政治注重现实远离神权的基本特征。

(四)继承西周的“德治”、“人治”思想

西周“明德慎罚”的刑罚政策是“以德配天”的君权神授说的直接产物。其中的“明德”思想标志着周人对统治阶级与被统治阶级之间的同一性(相互依存、互相转化)认识的最高成就，而“慎罚”所体现的区别对待的政策和“罪止其身”，“父子兄弟，罪不相及”⑦的刑法思想都远远走在世界的前列。西周的宗法贵族政体是孕育“人治”思想的温床。当时的统治集团已经注意到统治者个人素质的作用，即“虽有周亲，不如仁人”⑧。西周还实行“议事以制”的“判例法”，也使法官居于主导地位。故《尚书·吕刑》强调“非佞折狱，惟良折狱”，“哲人惟刑。”先秦儒家继承了西周的“德治”“人治”思想，把它们加以理论化，成为“制民之产”、“富而后教”的仁政理论和“为政在人”的“人治”学说。

(五)吸收法家的法治思想

孔孟并非一般地否定法律或刑罚的作用，只是他们认为德政、教化和贤人的作用是根本性的，是居第一位的，法律或刑罚只是暂时的、辅助性的。春秋末期的管仲在实行政治改革时即提出重视法制的思想和措施，战国末期的荀子，在中央集权的大帝国即将出现的新的历史条件下，提出“隆礼重法”，一方面把西周春秋亲贵合一的一元化的礼，改造成国家政权与宗法家族相分离的二元化的礼，［2］P118－119另一方面将儒家的礼和法家的法有机结合起来，即将宗法家族的礼和中央集权的法结合起来，从而为后世历代王朝的官方正统学术奠定理论基础。不仅如此，为了修正法家一味重视成文法所带来的弊病，他强调“人”第一性作用和判例的辅助作用，提出成文法与判例相结合的“混合法”理论。

二、儒家法律传统的理论体系

儒家法律传统由一系列理论所构成。

首先，在儒家法律传统框架下面，法律实践活动所期达到的价值目标是指向人的特定集体——宗法家族，也就是说法律并不以确认和维护个体自然人的权利为目的。在儒家看来，人类之所以异于禽兽，并不仅仅在于外表上的差异，而在于禽兽无礼而人类有礼。在禽兽之间虽然也有父子、夫妇、兄弟却没有与之相应的伦理规范和观念。人类则不同，人类不仅有父子、夫妇、兄弟、君臣之别，而且还有父慈子孝、夫宜妇顺、兄良弟悌、君仁臣忠之礼。于是礼就成为使人成为人的重要前提。法的价值也同礼一样是使人之所以为人。为此必须首先要确立并维护使人成为人的环境和条件，即宗法家族秩序。宗法家族犹如一张硕大的网络，任何人从出生到离世都可以从中找到自己的位置，并承担相应的责任:根据自己是父、子、夫、妇、兄、弟，就应慈、孝、宜、顺、良、悌。一个人只有履行了这些礼所规定的责任，才能完成做人的完整过程，成为真正意义上的人。以国家强制力为后盾的法律用强制的手段，以道德教育为手段的礼教，最终把个人完全溶化到家族的集体之中，使个人无条件服从宗法家族的整体。这张硕大的家族网络阻隔了个人与个人、个人与社会整体之间的联络，个体自然人在自然经济和宗法家族的阻隔之下，失去了与社会交往的渠道，社会整体的存在和价值似乎成了与个人无关的异常茫远的东西。当然，个体自然人就无法通过社会来直接实现自己的价值。这种集体本位的价值理念，虽然在历史发展过程中也曾经为维护中华民族的生存发展发挥某些积极的作用，但从宏观角度来看，它对社会进步的阻碍作用则是基本的。当然，这不能归咎于儒家本身，而应当从历史的社会条件中去寻找原因。因为，儒家的法律传统不过是自然经济与宗法社会的共同产物。

其次，在儒家法律传统的视野里面，作为人们行为规范的法律和礼制都不是神意的产物，它们是源于现实社会生活又施之于社会生活的行为规范。在探讨礼法起源时，儒家知识分子经常把礼法同人们的物质生活联系起来。荀子就认为“养人之欲，给人之求”⑨是礼法产生的物质前提。在儒家看来，礼和法律都不是神的派生物。周公的“以德配天”第一次摇撼了神权的基座，孔子的“不语怪力乱神”和荀子的“天人相分”则进一步挤压了人格神存在的空间。可以说，中国古代的法律实践活动，受神权的影响远比其他文明古国更少，而且较早地挣脱了神的羁绊。这不能不归功于儒家。不管在国家政治领域还是法律领域，统治集团总是通过认真研究社会现实问题的方式来寻求答案，而拒绝祈求神助。于是立法、司法制度和法律技术就发达起来。当然，任何事物都具有两面性，或许正因为法律不具有神性，才使得统治者更多地仰仗严刑酷罚来提高法律的权威。法律与神祇的隔膜反而使法律与君权牢牢地连在一起，于是法律便在一定程度上成为君主意志的体现。法律的威严不能仰仗神祇，便只得仰仗礼教和刑罚。这样一来就使中国古代法律带有宗法的差异性和刑罚的酷烈性特征。

第三，儒家在道德规范与法律规范两者之间往往更加强调前者的社会功用。儒家认为道德规范是真实而有效的，而那些靠暴力驱使的法律规范则是有限而短暂的，其效力则大打折扣。虽然法律能够强迫人们做什么或不去做什么事情，却不能使人们发自内心良知去远离丑陋邪恶、追求美好善良。一旦人们能够从内心的伦理要求出发去作为或不作为，便能够自我制约自我协调，至此法律也就失去了存在的意义。出于这种见解，儒家特别强调教化。教化的前提是改善人们的物质生活，这就必须施行“仁政”。儒家相信，作为君主只要认真施行“仁政”，便可以预防违法犯罪，使天下太平。因为儒家重视伦理道德的重要性，因此主张用国家强制力来维护礼的权威。儒家深谙“国之本在家”的道理，认为宗法家族的稳定等于国家社会的安宁。国家赋予家族首长(父系家长)享有一系列特殊权力，目的在于让他们协助国家管理好臣民。那么种种义务便落到一般家族成员的身上。在宗法家族的网络中，一个人的权利、义务是随着地位的位移而变化的，时光的纵向流动无意中消磨了横向的空间差别，这种格局足以抚慰弱势群体的不平之心。

第四，熟知历史并善于总结经验的儒家，对君子与小人之间即相互依存又可能互相转化的辩证关系有着极为清醒的判断。在儒家的眼界里，君主与民众是矛盾统一的既相互依存又可以互相转化的两个方面。统治阶级(君子)与被统治阶级(小人)的分野不是上天的安排而是社会自身分工的结果，这种分工也是社会文明进步的产物。这种分工确认了君子和小人的社会职责:前者的职责是管理社会、治理民众，后者的职责接受管理并供养前者，两者均不可或缺:如果没有后者社会就失去存在的物质前提;如果没有前者社会会像禽兽一样混乱。但是，统治阶级与被统治阶级的分野既非上天注定亦非永恒不变。正如《荀子·王制》说:“君者，舟也;庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。”儒家反复强调“民为贵，君为轻”，要始终注意改善人民的物质生活条件，同时要求统治阶级约束自己的行为，以防止激起人民的反抗斗争。为此必须实行“仁政”，即“富而后教”，即让人民先富裕起来并在此基础上实行教化，就可以处理好君子与小人之间的关系，维护一个既有阶级分别和阶级剥削却没有阶级反抗的美好境界。正是出于这种政治视野，儒家在犯罪问题上才能有更为深刻见解。儒家认为，社会犯罪的原因主要有有两个方面:物质生活和精神生活。人们生活无着饥寒交迫则难免铤而走险，同时，人们心中没有用道德伦理观念去制约自己的行为，也就难免犯上作乱，造成这两方面结果的共同原因是统治者不行“仁政”。儒家的这种理论无异于给统治阶级戴上一个紧箍咒。儒家的这一认识，相对于法家那种一味依靠刑罚手段以制止犯罪的理论来，显然要更为深刻。

第五，儒家在政体上基本坚持贵族政体，因此在君主与大臣的关系上主张限制君主专权以实现“君臣共治”。这也是“贤人政治”思想的政治基础。儒家认为，一个君主只要认真进行道德的自我陶冶，就能够成为贤明的君王。君主与大臣要做到“君仁臣忠”，“君使臣以礼，臣事君以忠”。⑩在重大决策时，君主要充分听取大臣们的意见。孟子主张，大臣们对那些屡谏不改坚持作恶的君主可以罢免其王位并选立新君，而对那些暴虐的君王人民可以团结起来把他废黜。同时，儒家也要求大臣做到“从道不从君”，敢于讲真话，真陈君主的过错。坚持为臣之道，做到“事君可贵可贱可富可贫可生可杀而不可使为乱”。⑪儒家认为君主和大臣是君子的集体，两者虽然存在差别，但与法家的“尊君卑臣”则大异其趣。故孔子以“唯其言而莫予违”为“丧邦之言”。在秦朝以后的集权政体下，帝王口含天宪、凌驾一切，臣下唯唯诺诺、汗不敢出，以往贵族政体中下级贵族在上级贵族面前的相对独立的人格和发言权早已踪迹皆无。

第六，在古代法哲学领域，对“人”与“法”的评价具有特殊意义。孔孟儒家在“法”与“人”的关系上始终偏重“人”的价值，同时也承认“法”的作用。在“人”与“法”的关系问题上，荀子的思想更为鲜明，他主张“隆礼重法”，并把“法”和“礼”结合起来称之为“礼法”。应当注意，此时荀况所理解的“法”已经不是泛指国家制度，而是狭义的“法”，亦即《韩非子·八说》所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”的法家式的“成文法”。在“成文法”之下，法官既不得比照以往的先例故事，又不能发挥个人的主观见解，必须严格依法判案。生活在战国末期的荀况也许发现了“成文法”运行中的种种弊端，并试图加以拯救。他认为“成文法”并非十全十美，它既不能朝令夕改、随机应变又不能未来先知、面面俱到。即使是经过认真研究而制定的成文法也会漏洞百出，很难经得起岁月的检验。其补救方法就是发挥“人”的能动性，允许法官在成文法律出现空白、法律不适合社会生活实际情况、或法律条文过于笼统宽泛无所适从的情况之下创制和适用判例。荀子不仅提出“法者治之端也”、“君子者法之原也”的原理，而且还提出“有法者以法行，无法者以类举”的审判方法，从而把“法”和“人”的作用有机结合起来。这种法律样式就是成文法与判例相结合的混合法。中国的“混合法”也许就是美国法学家E·博登海默所界定的——把法律的僵硬性和灵活性结合起来的法律是“真正伟大的法律制度。”［3］P392亦即日本法学家穗积陈重先生所谓“人法兼用”的状态。穗积陈重先生对这种状态十分赞赏，认为这种制度不仅可以“继续颇久”，甚至能够“永久存续”:“于法规之所无者，得开新判例，法规之不足者，则得任意补充;”“人法兼用者，即为第二次发见之制，于有法规时，则据之。法规所无者，则一任执法者之自由裁断。此人法兼用时代，于进步的社会，继续颇久，于或意义解之，即谓永久存续，亦无不可。”［4］P53

三、儒家法律传统的学术流变

儒家法律传统是在继承和修正先代法律思想传统的基础上形成的。其发展过程大体如下:

孔子是儒家的创始人，也是儒家法律传统的缔造者。他主要是摒除了前代的神权思想，继承了前代的“礼治”、“德治”、“人治”思想，创造发明了“仁”的学说，构筑了儒家法律传统的基础。

孟子是孔子学术的继承者，他主要是将孔子的“仁”的学说，发展成为详备的“仁政”理论和政策。此外，他还继承了“礼治”、“德治”、“人治”的思想。同时，他提出的“人性善”为统治阶级实施教化的可能性提供了依据。

荀子是先秦最后一位大儒。他是儒法合流、礼法统一的先行者。荀子采纳了法家的某些主张，由拥护贵族政体转而拥护集权专制政体。荀子的理论实际上完成了儒学的第一次蜕变。

董仲舒是西汉公羊学派的大儒。他在荀子理论体系上吸收阴阳五行的神秘理论，为封建时代正统法律思想奠定基础。通过阴阳五行神秘学说的武装，儒家和法家的基本主张都被神圣化了。董仲舒还开创了“春秋决狱”的做法，为以后成文法与判例相结合的“混合法”的形成，创造了重要的条件。

朱熹是南宋理学的集大成者。他在董仲舒思想体系的基础上，又吸收了佛教、道教的某些思想因素，完成了儒家法律思想的哲理化。他提出的人性论为教化、德治和政刑等治国措施提供了理论依据。朱熹强调司法“以严为本”，表达了用严刑维护封建纲常名教的愿望。在“人治”思想方面，他坚持了儒家的一贯立场，认为“人”的作用高于法律。

从儒家法律传统的理论构成的角度来看，其发展流变的轨迹也是比较清晰的。现分别简述如下:

首先是“德治”。孔子主要通过统治者加强自我约制、自我反省的手段来推行“德治”;孟子则通过强调人民反抗力量的强大来劝戒统治者自我约束以推行“德治”，并设计出具体的“仁政”措施;荀子则主张通过法律和刑罚来保证“德政”的实现;董仲舒运用“阴阳五行”的神秘理论证明“德”和“刑”的权威，用刑来保障“德治”的实现;朱熹运用“理同而气异”的人性论，论证“德刑”相辅相成的内在联系，并公开主张用“严”的刑罚来推行德教。

其次是“礼治”。孔子、孟子大体上是从国家政权形式的角度坚持“礼治”，即宗法贵族政体和“君君、臣臣、父父、子子”的尊卑长幼之秩序;荀子在政体上转而拥护集权官僚政体，只是在宗法家族的社会领域继续坚持“礼治”。这实际上是对“礼治”的一次削弱和淡化;董仲舒、朱熹大体上继承了荀子的思想模式。朱熹曾主张恢复“封建”之制，这可以说是企图用“礼治”原则来修正集权官僚政体。

第三是“人治”。孔子、孟子的“人治”思想基本上属于政体问题，即坚持宗法贵族政体，强调统治者个人素质之优劣对于国家、领地之治乱的决定性意义。荀子、董仲舒、朱熹则基本上绕过政体问题，仅仅从“法体”(立法、司法的基本工作程序或方式)上论述“人”即法官在立法、司法活动中的主导性作用。荀子提出“有法者以法行，无法者以类举”的司法原则，董仲舒则用春秋决狱来实践这一原则，朱熹则强调立法应当只立个大纲，给法官以充分的裁量权。正是在这种“人治”思想的影响下，才形成了成文法与判例法相结合的“混合法”样式。

第四是“法治”。孔子、孟子曾经排斥法家“以法治国”的“法治”。但是他们并不是一般地否定法律和刑罚的作用，他们只是强调在治理国家的各种措施当中，德治教化是基本的和第一位的。荀子、董仲舒、朱熹都在坚持法家中央集权的君主专制政体的同时，坚持儒家的“德治”、“礼治”。他们虽然都程度不同地吸纳“法治”的某些成分，但他们并非是在一般意义上坚持法家的“法治”，而只是试图用法律和刑罚来维护“德治”和“礼治”。

第五是阴阳五行、佛教思想、道教思想因素。这些思想因素作为一种理论形式使儒家法律传统的内容更具理论性和系统性，因而更能征服人们的内心。但是，它们在儒家法律传统中不具备独立性，它们只是附着在儒家法律传统上面，起着某种衬托和装饰的作用。

四、儒家法律传统与中华法系的基本特征

儒家法律传统不仅决定着中华法系的基本特征，而且对古代法律实践活动施以极大影响。这主要表现在两个方面:一是古代法律实践活动的价值方向，二是古代法律实践活动的宏观样式。

首先，中国古代法律实践活动的价值基础是家族本位。礼是自远古时代就已出现并且被社会严格遵守的行为规范和思想观念。西周时礼得到充分发展成为“周礼”。儒家法律传统的价值基础是“礼治”，即用宗法伦理道德支配社会生活的各个方面，其中也包括法律实践活动领域。西汉武帝时，儒学被朝廷定为一尊，成为封建主义正宗学术，并凭借国家政治权威的支持，完成了由子学到经学的转变。于是，儒家所推崇的礼治得以法律化，“礼”成了支配立法和司法活动的最高原则。从汉代开始，儒家法律传统开始了法律化进程。“春秋决狱”，引经注律、纳礼入律，直至唐律的产生，儒家法律传统法典化才告完成，实现了“礼”对法律实践活动全面支配，使得中国古代法律以其独特的伦理主义精神在世界各主要法系中占有一席之地。

其次，中国古代法律实践活动的宏观样式是“人”与“法”相结合的“混合法”。在荀子“有法者以法行，无法者以类举”，即“人”与“法”相结合的“混合法”理论的指导下，经过长期的实践和总结，终于形成了“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式。西汉时大量的决事比和由董仲舒创造的“春秋决狱”，实际上是对西周判例制度的一次历史性回顾。这种作法一直延续到唐代，待古代的礼基本法典化之际，其历史使命才告一段落。与此同时，原始判例以及判例抽象化的例，以其独有的价值弥补当时成文法典之不足，并为尔后的成文立法奠定基础。后世历朝，判例的作用经久未衰。它们或者被分门别类、汇编成册，以指导当时的司法审判;或者作为重要补充，与相应法条列为一典。待到判例积累到一定程度，它们又被立法机关上升为法条，最终被成文法典所吸收。此后，由于成文法典自身的欠缺，原始判例及其被抽象的例又被不断创制出来。如此循环往复，未有穷期。中国独有的“混合法”运行方式，从某种意义上可以说，体现了人类法律实践活动的规律性，也是中华法系区别于其他主要法系的重要特征。

注释:

①徐仲舒先生指出:“化”字“象人一正一倒，所会意不明。”参见徐仲舒主编:《甲骨文字典》，四川辞书出版社1989年版，第912页。刘兴隆先生认为:“化”字“象一人上下翻腾以示变化。”参见刘兴隆:《新编甲骨文字典》，国际文化出版公司2005年版，第504页。笔者认为，“七”与“匕”是两个不同的字。“匕”即“人”字。“人”与“七”合成“化”字，“人”与“匕”合成“仁”字。“化”与“仁”字形近而混。

②段玉裁的《说文解字注》引“《中庸》曰:仁者，人也。注:人也，读如相人偶之人，以人意相存问之言。”

③《左传·僖公五年》。

④《论语·先进》。

⑤《论语·述而》。

⑥《庄子·齐物论》。

⑦《左传·昭公二十年》。

⑧《论语·尧曰》。

⑨《荀子·礼论》。

⑩《论语·八佾》。

⑪《礼记·表记》。

［1］武树臣．寻找最初的礼——对古礼字形成过程的法文化考察［J］．法律科学，2010，3．

［2］张国华，绕鑫贤．中国法律思想史纲(上)［M］．兰州:甘肃人民出版社，1984．