村规民约认定农民集体成员资格的成因、局限与司法审查*

管洪彦

(山东政法学院民商法学院，山东济南250014)

农民集体成员资格认定关系到每个农民集体成员的个人利益和农村社会稳定的大局，也是司法实践中颇具争议的疑难问题，应该给予特别关注。本文围绕利用村规民约认定农民集体成员资格的成因、局限及司法审查这三个方面的理论与实务问题展开探讨。

一、村规民约认定农民集体成员资格的成因

既然农民集体成员资格认定在农民集体成员权益保障及农村社会稳定方面扮演着重要角色，立法当然应该给予特别关注。但是根据作者调查，事实却非如此。现实生活中大量存在着利用村规民约认定农民集体成员资格的现象。而且值得关注是，实践中大量存在着利用村民规约、打着村民自治的幌子侵害农民集体成员权益的现象。如有的村规民约规定:出嫁至本村外的出嫁女，不论其户口是否迁出，均不视为本村村民，不得在本村分配征地补偿款等款项。重庆大足县北禅村二社的村规民约竟然规定:要想领到土地转让补偿，要先到医院做“贞洁鉴定”。凡是经检查仍是处女的，该分的钱一分不少，社里还要支付其往返路费;一旦检查出不是处女的，社里不会支付任何费用。而且按照村里的“村规民约”，女子嫁人后一律不得享受村社的福利。可见，现实生活中利用村规民约对农民集体成员资格进行认定相当普遍，而且在实践中大量存在着利用村民规约、打着村民自治的幌子侵害农民集体成员权益的现象。从理论上进一步探究隐藏在该现象背后的深层次原因，并提出解决问题的针对性对策势在必行。那么，如何认识现实生活中大量存在着利用村规民约认定农民集体成员资格而侵害集体成员权益的现象呢?笔者认为，该问题本质上就是如何处理村规民约与农民集体成员资格认定的关系问题。我国《村民组织法》第20条规定，“村民自治章程、村规民约及村民会议或者村民代表大会讨论决定的事项”可以统称为我们通常所理解的“村规民约”。［1］P52那么，现实生活中为什么村规民约对农民集体成员资格的认定具有如此大影响呢?笔者认为，主要是基于下列原因:

第一，现行立法的缺失是导致利用村规民约对农民集体成员资格进行认定的主要原因。具备农民集体成员资格是农民集体成员享有成员权的前提，农民集体成员资格认定也就自然成为确认和保障农民集体成员权之核心所在。正如有学者所言:“在集体组织中一旦将成员的利益与集体组织的利益密切联系在一起，尤其是确定了集体组织的成员权以后，必然会提出一个现实的问题，即如何确定集体经济组织的成员或成员资格。”［2］P309但目前我国尚无统一的有关农民集体成员资格认定标准的立法，而实践中大量存在的土地补偿费分配纠纷、集体福利分配纠纷等，又必须以农民集体成员资格认定为前提。有关农民集体成员资格认定的法律缺位是客观存在的，正如有学者精辟地指出:“国家一方面通过对土地、自然资源的集体所有的确认将村民们制度性地凝聚在一个小共同体内，另一方面又没有给这个小共同体提供相关的秩序型构规则。”［3］P103根据《村民委员会组织法》第24条第7项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。在这样的背景下，为了征地补偿费分配等在集体内部顺利进行，现实生活中农村集体经济组织或者村民委员会，甚至村民小组开始根据村民自治的规定，通过制定村规民约的方式对农民集体成员资格进行认定。最高人民法院在起草《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》过程中曾试图对农村集体经济组织成员资格问题做出规定，并设计了七个条文的初步意见。但是最终最高人民法院审判委员会讨论后认为:“农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第(一)项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。因此，应当根据《立法法》第四十三条规定，就农村集体经济组织成员资格问题，建议全国人大常委会做出立法解释或者相关规定。”但是，至今全国人大常委会尚未做出立法解释，也没有做出相关规定。

第二，经济利益的驱动是导致现实生活中大量存在着利用村规民约对农民集体成员资格进行认定的又一原因。某个特定农民集体或者集体经济组织实际上是一个成员具有同质性的利益共同体，这个利益共同体以集体所有的土地等自然资源为基本生存保障基础。特别是在土地等自然资源被征收的情况下，这些生存保障基础对集体成员来说可能会永久性丧失，而事实上征收土地等所得的补偿费却是特定不变的，具有成员资格的人数的多少就成了每个集体成员所能分享利益大小的关键因素。在这种背景下，特定利益共同体的集体成员会采取各种措施来确立集体内部成员平等分享利益，而排斥外部成员或者在同质性方面较差的成员的分享权益。其中一个重要措施就是通过村规民约的方式否认某些集体成员的成员资格，进而达到排除其分享利益的目的。

第三，传统思想的根深蒂固也是利用村规民约对农民集体成员资格进行认定的不可忽略的因素。传统思想的影响在“外嫁女”案件中表现的尤为明显。中国传统文化中存在着重男轻女的陈旧观念。直到目前，有些农村地区仍然普遍存在着重男轻女的封建思想，认为“嫁出去的姑娘泼出去的水”，既然妇女已经出嫁，也就自然就丧失了原来所在农民集体的集体成员资格。在这种封建思想的影响下，通过制定村规民约的方式限制“外嫁女”、“入赘婿”等特殊群体的集体成员资格也就变成了很自然的事情。

总之，立法的缺失、经济利益驱动、传统思想影响等因素的交汇作用，促使现实生活中大量存在着利用村规民约认定集体成员资格的做法。不容否认，有些地方的村规民约对农民集体成员资格认定制定了较为合法、合情、合理的标准，有效地弥补了法律漏洞，对社会关系起到了积极调整作用。但是利用村规民约认定农民集体成员资格在实践中的效果并不乐观，混乱的村规民约导致部分地方矛盾激化，群众集体上访、重复上访、越级上访的现象不断发生，严重影响了农村和谐稳定的大局。在国家法律缺位的背景下，应该如何认识村规民约对农民集体成员资格的认定?利用村规民约对农民集体成员资格进行认定有无局限性?法院对村规民约如何进行司法适用?这些都是值得探讨的问题。

二、村规民约认定农民集体成员资格的局限

村规民约是指村民根据有关法律、法规和政策，结合本村实际制定并需要全体村民自觉遵守的行为规范。村规民约的内容主要涉及生产秩序方面、社会治安方面、履行法律义务方面、精神文明方面等。中国乡土社会的特点决定了村规民约在社会规范控制系统中的地位，正如有学者所提出的:“中国的乡民社会是地缘文化和血缘文化的结合体，传统的乡村自治使得当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律的一家独霸，而在广泛意义上被称之为“民间法”或“乡规民约”的规则体系更在实际地规范着乡民们的日常生活。”［4］P49村规民约在农村社会治理中扮演着重要的角色，具有多种社会职能。正如有学者所言:“村规民约既承载着实现村民自治的宪法使命，同时又具有解决乡村民事纠纷的‘私法’功能，在民事审判中，它往往是法院用来解决民事纠纷的事实上的根据。”［3］P106可见，村规民约对于农村基层社会治理、承载宪法使命、解决司法纠纷等方面均扮演着积极作用。

但是，不容否认的是利用村规民约对集体成员资格进行认定具有难以克服的局限性。具体表现在:其一，农民集体成员的成员资格地位的重要性决定了其不宜由村规民约规定。一方面，农民集体成员的成员资格，是农民集体成员享有成员权的前提，直接关系到广大农民的基本民事权利，甚至宪法上的平等权等基本权利，对于如此高位阶的权利不应该交由村规民约规定。“基本权利应该受到限制，但只能由宪法或宪法授权的普通立法限制，即由宪法确定基本权利限制的原则、范围、程度和方式等，然后由普通立法机关在宪法许可的范围之内，制定法律加以限制”。［6］P3可见，从立法权限视角而言，对农民集体成员资格认定之如此重大事项更不宜由村规民约规定。另一方面，农民集体成员的成员资格的享有与否决定着集体成员能否享有集体土地补偿款分配请求权、集体收益分配请求权、集体福利分配请求权等权益内容，直接关系到广大农民的生存问题。特别是在集体土地被征收的情形，农民集体成员资格的享有与否直接决定着集体成员在失地后能否获得基本生存保障，故对直接关乎到农民生存保障的重大问题不宜由村规民约加以规定。其二，村规民约通常存在着与国家制定法相冲突的内容。村规民约与国家有权机关颁布的制定法同作为社会规范控制系统中的重要成员，二者之间具有关联性。如，对于某些制定法没有调整的社会关系，村规民约起到补充调整的作用;在一定的条件下，某些村规民约可以经过一定的程序而转化为制定法。但是，更为常见和引人注意的是村规民约中与制定法相冲突的内容。就农民集体成员资格的认定而言，各地的村规民约存在着各式各样的与制定法相冲突的内容，最为典型的就是通过各种限制性条件剥夺出嫁女、入赘婿、外来户等特殊群体的集体成员资格。与国家制定法冲突的村规民约在现实生活中非常普遍，引发了很多纠纷，严重侵害农民集体成员权益。其三，村规民约容易被滥用，损及少数人的权益。从实践中看，尽管有的村规民约明显违反了制定法的规定，但由于大多数情况下村规民约解决的是多数人与少数人权利的冲突，如果根据制定法的规定给少数人受到侵害的权益以救济就会引发多数人的不满，引发群体性上访酿成不稳定事件发生。如在外嫁女、入赘婿的成员资格认定案件中，如果将集体成员资格的认定交给村规民约规定，经常会出现两个集体经济组织都对上述人员的成员资格均给予否认的结果，这种情况下就会出现所谓“多数人的暴政”。多数人暴政是指在民主政治或者公共事务决定过程中，无限地扩大多数的权威，而损及个人和少数人的权利的现象。多数人暴政事实上是与民主相悖的，因为民主虽然是以多数决定，但是民主同时尊重个人和保护少数人的权利。如果在民主决策过程中无限地扩大多数权威，而忽视个人和少数人的权利则是反民主的做法，故多数人暴政实际上已经背离了民主制度的正常轨道。其四，不利于法官顺利裁判案件，彻底了解纠纷。农民集体成员资格认定方面立法的缺失，给法官裁判相关案件带来了极大的不便也是客观事实。有学者调研发现:“许多法官表示审理这类案件时，在确认农村集体经济组织成员资格时，法官经常面临对规则的解释和无规则时填补的考验。”［7］此时的法官实际上居于两难境地:一方面，面临着民事审判中法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判，面临着法律漏洞填补的挑战;另一方面，如果否认村规民约的规定又面临着当事人一方不满，上诉、甚至上访的风险。对于此，有学者指出:“在承认村规民约积极作用的同时，还应看到其与法律(甚至是法律精神)之间天然存在矛盾和冲突的可能性。……立法应对集体经济组织成员资格问题做出尽量详尽的规定，对如此重大的问题给予再多的关注在立法成本上都不为过。”［8］P92笔者认为，上述认识是正确的，在农民集体成员资格认定的标准上立法机关应该有所作为，而非应为而不为。可见，作为乡土社会中社会规范控制系统中的重要一员，村规民约具有其独特的社会功能。但是不容否认的是在农民集体成员资格认定这个问题上，村规民约的调整功能具有诸多局限性，这就为对村规民约进行司法审查提供了可能性。

三、村规民约认定农民集体成员资格的司法审查

虽然利用村规民约对集体成员资格进行认定存在着较大局限性，但是在制定法存在漏洞的特定情境下，通过村规民约对农民集体成员资格进行认定也是不得已之选择。那么，问题焦点就转变为如何在司法过程中理性地对待村规民约认定集体成员资格的现实做法。具体而言，以下几个问题值得关注。

(一)法院对待村规民约的应然态度

对于法院是否有权对剥夺农民集体成员资格的村规民约进行司法审查，实践中和理论界均存争议。从司法实践来看，有些法院肯定了村规民约中有关剥夺集体成员资格的内容，并依据村规民约的相关规定对案件进行了裁判。有些法院对村规民约中剥夺集体成员资格的内容进行了合法性审查，对于村规民约中剥夺集体成员资格的违法内容的效力予以了否定，并依据法律对案件进行了裁判。在理论界，关于法院是否有权对村规民约进行审查，有学者提出了质疑:从法律文本的角度来看，《村民委员会组织法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等相关法律并没有赋予法院对村规民约进行违宪和违法审查的权力;从理论上来说，村规民约既承载着实行村民自治的宪法使命，同时还肩负着物权法赋予它的行使“集体”物权的重托，由法院对其进行审查既是对自治的干涉，也是对物权的法外限制。［3］P107笔者认为，关于民事司法过程中对待村规民约的态度，从宏观方面来讲，应该注意两个方面的协调，一是应该尊重村规民约，二是需要对村规民约进行必要的司法审查。

首先，民事司法过程中应该尊重村规民约，原因主要在于:其一，村规民约是村民自治的重要实现形式，是农村社会治理的重要形式。村民自治是具有中国特色的社会主义民主制度形式，是农民依法当家做主的重要体现。村规民约是村民自治的重要形式，依据农民自己制定的村规民约进行自我管理，是农村社会治理的重要形式。其二，村规民约是社会规范控制系统中的重要成员。村民自治是村民民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的有机统一体，其中民主管理的核心内容就是依法建立起符合本地实际的章程、规则等。自古以来，制定法都给乡民自治留下了作用空间，农村社会关系的调整从来都是由一个有机的社会规范控制系统组成的调整体系。农村社会群体的自然共同体属性也决定了村规民约在农村社会关系调整中具有特殊地位。其三，村民规约能够弥补制定法的不足。无论制定法多么健全，农村社会总是存在一些法律调整的疏漏或者法律不宜调整的领域，在这些领域村规民约的调整极大地填补了制定法调整的不足。其四，尊重村规民约可以提高司法权威。村规民约往往融合了道德和法律规范的双重优势，较好地实现了情与法的良性结合，司法实践中将体现了乡土人情的村规民约予以司法贯彻，不仅不会损及司法权威，还会提高司法权威。

但是，村规民约作为民间法，与制定法相比具有天然局限性，实践中应该对村规民约进行必要司法审查。原因在于:其一，村规民约的局限性是对其实施司法审查的现实基础。村规民约无论是在制定程序还是在实质内容方面都具有局限性。从程序方面而言，村民法律意识的淡薄，决定了其往往欠缺参与村规民约制定的积极性。村规民约的制定程序往往是存有瑕疵的，村规民约事实上并不能体现多数村民的意志，而实际上变成了少数村干部、集体经济组织负责人实现自己私人目的的手段。从内容方面而言，村规民约往往与制定法具有较多冲突之处，特别是背离了制定法中强制性内容的部分，实际上变成了多数人剥夺少数人利益的“合法”手段，这当然有违村规民约的制度意旨。可见，无论从程序还是从内容来看，村民自治都具有其局限性。其二，村规民约的自治空间是有限度的，不存在无任何限制的村规民约。出于村民自治所蕴含的宪法精神的考量，制定法给村规民约一定的调整空间，但是这种自治空间从来不是没有限度的。正如有学者所指出的:“村民自治过程中做出的决定或村规民约的效力是有限的。这些决定或村规民约仅是自治团体的内部约束机制，既不是习惯法的一部分，更不是我国法律体系中的渊源。它的存在仅限于乡村团体成员内部，只有在不违背法律的情况下才在村民内部产生约束力。它要遵循制定法，对权利义务进行设定，一旦其设置的权利义务与法律有冲突，就失却了约束力。”［9］P29－30当然这种官方制约的目的也是为了能够实现真正的自治，防治自治变成乱治。其三，对村规民约实施司法审查更利于村规民约自治功能的发挥。正如有学者所指出的:“村民自治过程中做出的决定或村规民约的效力是有限的。这些决定或村规民约仅是自治团体的内部约束机制，既不是习惯法的一部分，更不是我国法律体系中的渊源。它的存在仅限于乡村团体成员内部，只有在不违背法律的情况下才在村民内部产生约束力。它要遵循制定法，对权利义务进行设定，一旦其设置的权利义务与法律有冲突，就失却了约束力。”［10］P140现实生活中大量存在着村干部、集体经济组织负责人、甚至村民中多数人利用村规民约损害部分村民利益的现象，如发生在北京门头沟区某村发生的开除村民村籍的事件;①现实生活中更是普遍存在着剥夺出嫁女、入赘婿、外来户的成员资格的案件。在这些案件中，表面上打着村民自治的幌子，事实上严重背离了村民自治的初衷，如果法院认可这些违法的村规民约，无异于纵容违法现象的发生。而通过法院对村规民约的司法审查，有利于纠正村规民约中的违法现象，有利于村规民约自治功能的切实实现。

(二)法院对村规民约审查依据与内容

法院对村规民约既要尊重，又不可放任不管，而是应该进行必要的干预，司法干预的重要手段之一就是司法审查。“在充分发挥习惯等民间社会规范与非正式机制积极作用的同时，应注重克服其固有弊端，保证法治对这些机制的制约和在社会调整中的主导作用。其中最重要的就是建立必要的司法审查救济机制。一旦协商、调解及其他处理结果中出现违背当事人意愿、强制、欺诈、显失公平、重大误解或违反国家强制性禁止性规范、违公共道德、侵害第三方或公共利益等情况，相关当事人或权利人应有权提出异议或申请撤销，国家亦可主动干预(如审核、检察院提起民事或行政诉讼、自治组织提起团体诉讼等)，由法院承担起司法审查的责任。”［11］P21从司法实践来看，在侵害集体经济组织成员权益纠纷案件中，法院在多以侵犯了集体成员的具体权益为标准作为对村规民约进行司法审查的标准，进而对村规民约的内容做出否定性评价。如有判决认为:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。原告赵某某系被告马刘组的村民，应享有与其他村民同等的权利。被告马刘组未向原告分配土地补偿款，侵犯了原告的合法权益，依法应承担相应的民事责任。”②认定村规民约的直接依据是《村民委员会组织法》第27条第2款，即:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”根据该条规定还可以转致到《宪法》、《物权法》、《妇女权益保护法》等法律法规，甚至国家的有关政策等。

法院对村规民约的审查内容立法中并无规定，但是《村民委员会组织法》第27条第1款、第3款分别规定了对村规民约的备案和监督的职责。第3款规定:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”其目的在于加强乡镇行政机关对村规民约的审查，保证村规民约的合法性。法院对村规民约的审查也主要是依据第27条第2款以及其他的相关规定进行合法性审查，既包括内容合法，也包括程序合法。前者主要审查村民规约的制定程序是否符合法律规定，主要审查制定的主体，制定过程的表决机制、是否充分体现了村民的意志、是否进行了公布、是否履行了备案程序等。后者主要审查村规民约是否与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，是否有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。但是，无论如何法官对村规民约的审查内容均要注意一定界限，不可因此而侵犯了村民自治的权利，这样就背离了对村规民约进行司法审查的初衷。笔者认为，法院在审判中对于通过被动司法审查发现的具有违法内容的村规民约，原则上不可以直接加以更改或者修正，但是可以建议所在的村委会、集体经济组织等依照民主议定程序做出修正。

(三)法院对村规民约司法审查的结果

民事立法过程中根据调整的社会关系的性质不同，分别配置不同的规范类型。民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，前者配置以任意性规范、倡导性规范和限权性规范，后者配置以禁止性规范、限制性规范。［12］P11－12村规民约作为社会规范系统中的重要成员，也可以分为若干规范类型。考虑到村规民约规则的不同类型，法院在对村规民约进行审查的时候，要区分不同的规则而赋予不同法律后果。首先，就村规民约对农民集体成员资格的认定规则而言，村规民约中既有接纳规则，又有排除规则。前者是指何种情形下可以接纳为本集体成员的规则，如有的村规民约规定，“经本村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意接纳为本村集体经济组织成员的可以取得集体成员资格”;后者是指何种情形下可以剥夺本集体成员的规则，如违反计划生育政策的，女子出嫁后不迁户口的可以剥夺集体成员资格。笔者认为，对这两种规则的效力应该区别对待，对于第一种规则一般应该承认其效力，集体成员接纳新的成员的加入，即便某种程度上会损及现有某些成员的利益，但是这毕竟是集体成员自己的事情，他们有充分的自治权，原则上不应加以干涉。对于第二种规则应该采取审慎的态度。因为这种规则往往是违反强制性规定侵害他人合法权益的，而且这种规则往往是“多数人暴政”下的结果，故对排除集体成员资格的规则司法中一定要严格审查，防止损害少数人权益。其次，根据规范约束乡民行为的范围与执行的严厉程度和权力行使方式的不同，传统乡规民约的文本形态可以分为劝戒性的村规民约和惩戒性的村规民约。前者重在引导、劝告、督促乡民言行、提倡生活中相互合作帮助，旨在重教化而厚风俗;后者旨在宣示、明确乡村生活秩序，并对违反规则者予以惩戒。前者的特点在于以劝戒，诱导为主，目的在于宣传、教化善良风俗，规则在性格上属于温和型，一般不会违法，在司法审查时一般不应否定其效力。后者由于包含惩戒性内容，往往会与强制性规则相冲突，在司法审查时应该依据法律谨慎把握。另外，就村规民约违反的规则性质而言，既有违反强制性规则的，也有违反任意性规则的。对这两种情形也应该采取不同的法律处理。对村规民约违反强制性法律条款的应认定为无效，但与任意性法律条款不同的应认定为有效。

四、结语

总之，在有关农民集体成员资格认定相关立法缺失的背景下，村规民约在农民集体成员资格认定过程中事实上发挥着重要作用。但村规民约所具有的诸多局限性决定了它不能作为农民集体成员资格认定的最终依据，故对村规民约进行司法审查就成了不得已之选择。但这毕竟不是解决问题的长远之计，从立法上完善有关农民集体成员资格认定的法律规则应是理想选择。

注释:

①案情大致为:2010年10月26日，北京门头沟区龙泉镇滑石道村村委会在村里发出通告:“为维护村内和谐稳定的良好氛围，我村于2010年10月25日召开村民代表会议，对此事进行认真的讨论，会议决定:张德生、杨晓鹏两户在2010年11月30日之前将户口迁出滑石道村。如不迁出，将按照2009年4月9日村民代表大会之决议:永远停发村里的一切福利待遇。”至于将两名村民开除村籍的原因，村委会《通告》称，张德生和杨晓鹏几次找村领导要宅基地建住宅房。根据北京市规划委员会［2005］33号文件，滑石道村被划为个人建房规划管理二类控制区，不允许再批宅基地。村领导多次耐心解释无效，二人不听劝阻，仍多次到上级机关上访、告状，导致村内出现不和谐、不稳定因素，影响了村内干群之间的团结。参见孙雪梅、郑磊:《上访村民被责令限期迁走户口》，载《京华时报》，2010年11月1日A10版。

②赵某某诉西安市阎良区振兴街道办事处新农村马刘组农村集体经济组织收益分配纠纷案．西安市阎良区人民法院民事判决书(2010)阎民一初字第126号。

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