我国《合同法》第四十九条的解释论*

2012-01-28汪渊智

政法论丛 2012年5期

汪渊智

(山西大学法学院，山西太原030006)

我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条是关于表见代理的规定。但是，表见代理的构成要件是什么，是否要求被代理人主观上存在过失?相对人“有理由相信”是否指“善意无过失地”相信?我国法上表见代理的类型有几种?表见代理的法律效果是什么，“代理行为有效”与有权代理行为的效力有何区别?被代理人承受了表见代理的后果后，在何种情况下可以对无权代理人追偿?这些问题，在该条文中规定得并不明确，因而在学界一直存有争议，本文从解释论的角度对《合同法》第49条作一解读，以期有助于司法实践。

一、被代理人具有可归责性应为表见代理的构成要件

表见代理本属于无权代理，但因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的外部表征，致使其相对人信赖其有代理权而与之为法律行为，法律为保护善意相对人的信赖，而使本人负授权人的责任。表见代理，除欠缺代理权要件外，有效代理的其他要件均具备，即代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人自为意思表示、代理行为具有容许性，但仅此还不能与狭义的无权代理相区别，构成表见代理尚需具备特别要件。其中，是否需要被代理人具有过失，理论上一直有争论。

有人认为，表见代理的发生应以被代理人的过失为要件，或者说被代理人以自己的过失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代理发生的必要条件。如果被代理人对于代理权表象的产生没有过错，让他承担与有权代理相同的后果，尤其是让无过失的本人为故意制造代理权假象的无代理权人承担责任是不公平的。①也有人反对这一观点，认为表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使第三人对于代理权存在陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。②表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因为第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以牺牲本人利益为表见代理制度之代价。［1］P153

笔者认为，表见代理是为了协调因无权代理行为引起的本人利益与第三人利益发生冲突而设立的法律制度，严格表见代理的条件，目的是为了保护本人的利益，不使任何无权代理行为都由本人承担授权人责任;同时，在构成表见代理的情况下，让本人对第三人承担授权人的责任，目的是为了保护第三人的利益。所以，表见代理不是毫无条件地保护第三人的利益，而是在本人与第三人利益之间找到一个平衡点，使二者的利益都能兼顾。基于这一认识，表见代理的构成不应以本人的过失为要件，以防止本人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。但是，表见代理的后果是由被代理人对无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当是被代理人对于造成这一表象具有可归责性。更何况，从《合同法》第49条的文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件。［2］

所谓“被代理人的可归责性”，是指被代理人的某种行为与代理权外观之间具有联系，或者说，代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起，该行为可以是积极的行为(例如，以自己的行为对外表示以代理权授予他人，但实际上并未授予代理权。又如，限制或撤回代理权未为善意第三人所知)，也可以是消极的行为(如容忍授权，即明知他人表示为自己的代理人而不作反对表示)。可归责性主要强调，当事人一方以可以归责于他自己的方式引发了表象事实，或者他具有消除表象事实的能力而未消除已产生的表象事实。［3］P81可归责性是将表见代理责任归属于被代理人的法律上的原因，至于其实施的原因行为是否具有过失则在所不问，只要该原因存在就足够了。所以，可归责性并不等同于过失，它只是从结果出发，认定其应承担不利后果的一种根据。［4］德国有学者认为，如果被代理人以其积极行为引发了代理权外观的发生，不需要被代理人有过错即可构成表见代理，但是，如果被代理人具有消除代理权外观而不去消除，则需要其主观上存在过错方可构成表见代理。［5］P147－151其实，既然被代理人的行为引发了代理权外观的假象，就已经具备了负担表见代理不利后果的原因，无需再去探究产生这一原因的行为人主观上是否存在过错了。对此，戴修瓒先生所言极是:“……但自本人方面言之，全无关系之他人，苟自称代理人，仅因表面上足信为有代理权，自己即应负责，亦未免过刻。故须与自己之间，有一定关系，始负责任也。”［6］P90

如果没有可归责性这一要件的要求，一方面让本人承担授权人的责任缺乏正当性，另一方面将会使第三人获得不应该获得的利益。所以，有学者指出，如果说现在本人有无过错已无关紧要的话，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表见代理产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不“与表见代理毫不相关”［7］P341。从大陆法的许多判例和一些学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，无论本人是否具有过错都应承担表见代理的责任。例如，在德国法中，对归责事由的内容，权利外观学说形成时期的学者们认为，只要权利外观因当事人而形成就认定责任。这就是关于归责性标准的所谓“惹起主义”或与因主义，此种主张的核心便是“有与因即有责任”。［8］P122据此，对法律外观的形成造成原因的人应无条件地承担责任。德国帝国法院的判例强调外观责任的客观性而判决道:本人的过失并非外观成立必备的归责条件，只需证明本人自己为外观的形成提供了原因。［9］我国《澳门民法典》第261条规定:“一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性，且被代理人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任，则由该无代理权之人作出之法律行为，不论是否经被代理人追认，均对被代理人产生效力。”可见，澳门民法典中明确规定了被代理人的可归责性是表见代理的构成要件。在英美法上，与表见代理相似的制度是不容否认的代理(agency by estoppel)，又称禁止反言的代理，其构成同样也强调被代理人的可归责性，即如果一方当事人的言论或行为使得善意第三人理解为，与第三人缔结法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予的事实也是如此。［10］P90对此，克兰沃兹大法官指出:“如果一个人的行为使另一个人相信他已委任某人为他的代理人，而且他也明知该人凭借此观念而行事，除非他当即提出异议，否则他将一般被认为由于其放任而不得否认该某人的代理权，即使事实上代理关系不存在”。［11］P52可归责性要件的要求，在国际代理立法中也得到了承认。例如，根据《国际货物销售代理公约》第14条的规定，若本人的行为使第三人合理地并善意地相信代理人有权代理本人为某种行为，并且相信代理人是在该项授权范围内为某种行为时，本人不得以代理人无代理权而对抗第三人。《国际商事合同通则》第2．2．5条也规定，当本人造成第三方合理地认为代理人有权代表本人行事，且代理人是在该权限范围内行事时，则本人不得以代理人无代理权为由对抗第三方。这两部立法都强调，第三人的信赖是由本人的行为引起时，才能构成表见代理。此外，《欧洲合同法原则》第3:201条第3款规定:“如果委托人的言语或行为导致第三人合理地且善意地相信代理人已被授权从事其所从事的行为，则视为委托人已经授权”。上述立法表明，虽然不能以本人是否具有过错作为表见代理的构成要件，但应考虑到权利外观的形成与本人是否具有关联性，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，本人就应当承受表见代理的后果。［12］P675

二、相对人“有理由相信”须是善意且无过失

按照《合同法》第49条的规定，表见代理的构成还需具备“相对人有理由相信行为人具有代理权”这一要件。何谓“有理由相信”?笔者认为，“有理由相信”是指第三人合理信赖，即第三人必须已经对该表象产生合理的信赖，并且在此基础上与无权代理人进行了交易。虽有外部假象，但未获得相对人的信赖，也不成立表见代理。此之所谓合理的信赖，按照法国学者的解释，包括两个方面:一是作为交易相对人的第三人属于“善意”，二是客观环境免除了善意第三人的核实义务。［13］其中，免除核实义务就是指对代理权假象的认知不存在未履行核实义务的情况，也即无过失。所以，合理信赖是指第三人主观善意并且无过失。善意与无过失必须同时具备，不能互相取代，因为:第一，善意与无过失是有区别的。善意是与恶意相对应的，它要求相对人保持诚实的心态，排除欺诈与胁迫，是一切法律行为的有效要件，并非表见代理所独有。无过失则是要求相对人谨慎从事，不能懈怠和疏忽大意;第二，相对人只有善意还不足以区分表见代理与狭义无权代理，须同时具备无过失才可以区分表见代理与狭义无权代理，因为相对人具有过失，就是其未尽到交易上的注意义务，法律对其没有保护的必要;第三，在相对人有过失的情形下，如果允许其构成表见代理，则会造成相对人与本人利益的严重失衡，对本人极不公平。［14］

第三人主观善意，是指第三人对于代理权状态发生了认识上的错误，即本来行为人没有代理权，但却错误地将其信赖为拥有代理权。当然，如果第三人已经看穿了表面现象并且意识到事实真相，仍然与之交易，则属于恶意。至于如何认定“善意”，法国学者曾以“共同错误”或“合理错误”作为判断标准［15］。所谓“共同错误”，是指人人都可能犯的错误，并且是不能克服的、在正常情况下无人能够避免的错误。如果相对人对代理权假象的认识和判断是任何一个人都能得出的结论，就属于共同的错误，此时的信赖就是合理的、善意的。不过，共同错误可能过于严格，因为它要求共同的和不可避免的错误，加之表见代理涉及的通常是商务关系，需要某种速决性，不允许进行深入调查。因此，法国判例又创造了另外一种判断标准——“合理错误”。合理错误的灵活性表现在:一是它只涉及到个人的错误，其他人的错误并不重要;二是它不要求错误不可能被消除，即虽然利害关系人只要进行某些调查就可以发现真相，但进行此项调查是不合常情的。［16］P786据此，对一种假象(代理权的外部表象)以合理错误加以信赖，即可构成正当的信赖或善意。之所以如此，就是要解决一个问题，即通过中间人进行交易的内在风险是应当由本人承担还是由第三人承担，法律制度倾向于将其施加于能够以较低代价避免风险的一方，因此刺激他避免风险。

第三人对代理权假象的错误认识是否存在过失，判断标准就是看第三人是否尽到了代理权的核实义务。从逻辑上讲，第三人在与无权代理人交易时负有核实对方是否拥有代理权的义务，但在特定情况下，强行要求第三人核实对方是否具有代理权显得极为苛刻。换言之，此时第三人即使不履行核实义务而信赖代理权之外观也是合理的，那么就可以免除第三人核实的义务。对此，法国最高法院商事庭于1999年3月9日的判例中指出:“如果第三人可以‘合理相信’受委托人(委托代理人)的权限范围，即使没有可以归咎于被代理人的过错，被代理人也可以因表见代理而承担义务。所谓‘合理相信’，其特点是:第三人视具体情形可以不对代理人的权力的确切范围进行审查而相信其有代理权”。［17］P1449至于在何种情况下可以免除其核实义务，应当视情形而定，诸如第三人的身份与职业、交易行为的性质与重要程度、行为人与被代理人之间的关系，等等。③

三、代理权假象的表现类型

我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。结合我国关于表见代理的其他规定，代理权假象的类型按照发生原因可分为以下两大类:

第一，因被代理人的积极行为而引发的代理权假象。此种类型又可分为以下两种:

1．授权表示型。即被代理人曾以言语或行为表明授权予他人，但实际并未授权予他。例如，雇主委派雇员在柜台实习，但并未授权予他，由此引发的代理权外观假象。我国《合同法》第49条所规定的“无权代理”即是指此而言。“无权代理”从字面意义上看，可以泛指一切无权代理的情形，甚至“超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同”的行为也应包括在内，但是，这种广义的解释结论显然是不合本条的立法本意的，而且也存在逻辑上的矛盾。［18］所以，此之“无权代理”应作限缩解释，不包括“超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同”的情形。《日本民法典》中明确规定了授权表示型，其第109条规定:“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任”。《荷兰民法典》［19］P28第61条第2款的规定更为明确:“法律行为已经以他人名义实施的，如果另一方当事人基于该他人的意思表示或者行为，已经推定且在该特定情形下能够合理地推定存在充分的代理权，则不得以此种推定的错误对抗另一方当事人”。此外，《欧洲合同法原则》也规定了授权表示型，此即第3:201条第3款的规定:“如果委托人的言语或行为导致第三人合理地且善意地相信代理人已被授权从事其所从事的行为，则视为委托人已经授权”。《美国代理法重述(第三次)》规定的表面授权(Apparent Authority)也与之类似。其第2．03条规定④:“表面授权是代理人或其他行为人享有的一种权力。当第三方依据委托人的言行而合理信赖行为人有权代表委托人实施代理行为时，这种权力即可影响委托人与第三方之间的法律关系”。根据这一规定，如果被代理人通过明确表示的方式使第三人信赖代理人具有代理权限的，即可产生表面授权。

2．权限逾越型。即代理人虽然获得了授权，但代理行为在实质上越出了授权范围，我国《合同法》第49条所规定的“超越代理权”的情形即是。《日本民法典》第110条规定了这一类型:“代理人实施权限外的行为，如果第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”。《国际货物销售代理公约》第14条也有明确规定:“(1)当代理人未经授权或超越授权范围而为某种行为时，其行为对本人和第三人无拘束力。(2)但是，若本人的行为使第三人合理地并善意地相信代理人有权代理本人为某种行为，并且相信代理人是在该项授权范围内为某种行为时，本人不得以代理人无代理权而对抗第三人”。《国际商事合同通则》第2．2．5条也做了相同的规定。⑤

第二，因被代理人的消极行为而引发的代理权假象。此种类型也包括两种:

1．容忍授权型。我国《民法通则》第66条第1款规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。该条就是对容忍授权的规定，与“台湾民法典”第169条的规定⑥是一致的。《美国代理法重述(第三次)》规定的不容否认的代理包含了此种类型，其第2．05条规定:“一方当事人没有作出行为人有代理权的意思表示，并且据此而不对行为人虚称为该当事人实施的交易承担责任，但是，第三方因信赖上述交易是为前述当事人的利益而实施，并受此诱导而对自己的法律处境作出不利改变时，如果有下列情形的，上述当事人应当对第三人承担责任:(1)因上述当事人的故意或过失而导致了上述信赖;或者(2)上述当事人已察觉到上述信赖有可能导致他人改变法律处境，但并未采取合理措施对这一情况进行通知的”。依据该条规定，被代理人虽然没有明确的授权表示，但被代理人的故意或过失行为，也或者是被代理人的容忍行为，引起第三人的信赖并改变了自己的法律地位时，即可构成不容否认的代理。

2．继续存续型。该种类型主要是指代理权被撤销、消灭或限制后，在未向第三人通知前，该代理权继续存在的情形。在此情形，被代理人负有告知第三人的义务但未予告知，因而引发了继续拥有代理权的外观假象。《合同法》第49条所规定的“代理权终止后以被代理人名义订立的合同”行为就是代理权继续存在型。对此，《德国民法典》第170条规定:“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对于第三人仍然有效”。第171条第2款规定:“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效”。《葡萄牙民法典》［20］P48第266条也规定:“一、授权之变更或废止，均应通过适当方法知会第三人，否则不能以之对抗第三人，但显示第三人于有关法律事务作出时已知情者除外。二、不得以其他导致授权终止之原因，对抗在无过错下对该等原因不知情之第三人”。《意大利民法典》第1396条⑦、《日本民法典》第112条⑧、《瑞士债法典》第34条第3款⑨也作了相同规定。我国“台湾地区民法典”第107条规定:“代理权之限制及撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”。据此规定，善意第三人主张代理权未受限制或撤回，代理行为直接对本人发生效力时，本人不得以代理人欠缺代理权限对抗［21］P313－322。国际代理立法中也普遍规定了这一类型，如《国际货物销售代理公约》第19条规定:“代理权的终止不影响第三人，除非第三人知道或能知道代理权的终止或造成终止的事实”。《国际商事合同通则》第2．2．10条的规定与此相同。⑩《欧洲合同法原则》第3:209条也规定:“(一)代理权持续至第三人知道或应当知道:(1)代理权已被委托人、代理人或二者终止;或(2)授权从事的行为已经完成，或者授权的期间已经届满;或(3)代理人已破产或在自然人之场合已死亡或无能力;或(4)委托人已破产。(二)如果本条第一款第一项的情况已被以与当初授权采取的通知或公布的方式相同的方式加以通知或公布，则第三人被视为知道了代理权已被终止。(三)不过，在一段合理的时间内，代理人仍然有权从事那些为保护委托人或其继承人的利益所必要的代理行为”。依此规定，代理权因各种原因消灭后，在第三人不知道代理权已经消灭的情况下，代理权继续对本人产生约束力。此外，代理权消灭后，被代理人未收回授权委托书而引发的代理权外观假象也属于此种。《德国民法典》第172条第2款规定:“在授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续有效”。

四、“该代理行为有效”是指“该代理行为对第三人有效”

我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。此之所谓“该代理行为有效”是指何意?与有权代理的区别何在?被代理人是否可以主动主张这一效果?这是表见代理的法律效果要解决的问题。

产生代理权假象的根本原因在于，权利的享有者(被代理人)与权利的行使者的分离，［22］P206从而发生了客观真实与法律真实的不统一。为了稳定交易秩序，法律忽视了客观真实，转而赋予法律真实以法律效力，此即表见代理产生有权代理效果的基本原理。所以，代理权外观状态所产生的法律效果，就是法律牺牲了真正权利人(被代理人)的“客观权利”，而赋予善意第三人“主观权利”以效力。［15］综观世界各国的规定，表见代理所产生的法律效果有以下几种立法模式:第一，代理权对第三人有效。《德国民法典》第170条规定:“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对于第三人仍然有效”。依据这一规定，第三人可向被代理人主张有权代理的后果。第二，被代理人对第三人负授权人责任。《日本民法典》第109条规定:“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任”。我国“台湾地区民法典”第169条也规定:“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任”。第三，被代理人不得以行为人无代理权予以抗辩或否认。英美法上不容否认的代理即是采取这一模式，并且得到了《国际货物销售代理公约》以及《国际商事合同通则》的响应。上述三种模式，实质上都是一致的。德国法上规定的“代理权对第三人有效”意味着只有第三人方可对被代理人主张有权代理，而被代理人不得主动对第三人主张有权代理，除非他追认了无权代理人的行为。日本及我国台湾法上规定的被代理人对第三人负“授权人责任”，既言“责任”，其责任之承担则取决于第三人是否主张，如果第三人不主张该种责任时，被代理人不得主动对第三人承担这一责任。至于英美法以及国际代理立法中规定的被代理人不得以无权代理为由予以抗辩的规定，其趣旨与前两种模式一样，即只有在第三人向被代理人提出有效代理的主张时，才有被代理人不得以无权代理为由予以抗辩或否认的问题。易言之，既是一种抗辩，必须是在第三人向自己提出履行请求的情况下才有可能。参照世界各国关于表见代理后果的规定，运用比较法解释方法，我国《合同法》第49条所谓“该代理行为有效”，应是指“该代理行为对第三人有效”，也即只有第三人才能主张有权代理的后果，被代理人不得主动向第三人主张有权代理。

“该代理行为对第三人有效”本质上就是对第三人承担的责任。也就是说，在构成表见代理的情况下，被代理人应当对第三人负授权人责任，或者被代理人应当承担与有权代理相同的责任，就像他在此种情况下已实际授权那样承担责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第13条规定:“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。可见，按照我国最高人民法院的解释，《合同法》第49条规定的“该代理行为有效”也是指由被代理人“承担有效代理行为所产生的责任”。此种责任的承担，不是逻辑判断的结果，而是价值判断的结果。法律体系是由逻辑判断方法与价值判断方法构成的，在两者发生冲突时，逻辑判断就要让位于价值判断。表见代理制度就体现了这种冲突的选择结果。通常情况下，如果代理人没有代理权而与第三人达成了一项交易，则第三人不能对本人提出请求。但是，如果本人创造出一种表象，使代理人表现得具有代理权，第三人基于对此表现的正当信赖而与之签订合同，尽管本人实际上未曾授权代理人，但应当像他在此种情况下已实际授权那样承担责任。［7］P339所以，“表见理论的法律表明了法律对事实的某种屈从，为了照顾事实情况，一些合乎法律逻辑的方法弃之不用，有悖于法律的事实状态可能直接成为主观权利的渊源。因此，这一具有一般意义的理论对法律规则运行机制起着矫正作用，它构成了防止法律自身弊病的一种重要方法”。［16］P776

此种责任的性质如何?由于在私法中贯彻意思自治原则，在不违反法律的强制性规定的前提下，私法主体的行为只受自己意志的约束，任何人均不得将自己的意志强加于他人。但是，如果因自己的行为引起了社会的信赖，并且他人在此基础上建立起新的社会关系后，即使他的行为在客观上所体现的意思与自己的真实意思不一致甚至相反时，也要对引起他人信赖的这一客观意思赋予法律效力，此即对信赖的保护。引起他人信赖的原因，首先是法律行为中的意思表示。不管行为人的内心真意如何，意思表示只在相对人所理解的意义上才是有意义的，也即表意人要受他的意思表示中非他所愿望的内容的约束，这种情形的合理性在于下面的一种思想，就是表意人应对可归责于自己的意思表示的意义负责，只要表意人能够意识到自己的行为具有某种为受领人所理解的意义，他就应该对他的行为在意思表示的这种(客观上所理解的)含义上负责，或应该在该意思表示在其接受人所理解的含义上对相对人(接受人)负责。其次，还有一种能够引起他人信赖的原因，它并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示，而是一种是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。在这种情况下，那个必须承认既存的权利状态的表象并对之负责的人，通常是以可归责于自己的方式引发了这一权利表象的人。而对于应受保护的人来讲，他必须是信赖了这一表象的人，并且是尽到了交易上应有的注意之后仍然信赖这一表象的人。法律对他的保护是，将他置于与他所认为的情况相符的地位，并赋予其相应的法律后果。这是一种权利表见责任，它已超越了对自己的意思——对之应该理解的和应予负责的意思表示——承担责任的范围，而是一种扩大了的责任，是对于法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任。这不是法律行为理论范围内的信赖责任，而是把法律行为责任扩大了范围的信赖责任。［23］P886表见代理责任就是这样一种责任。

理解被代理人承担的表见代理责任需要注意以下几点:

第一，表见代理本质上是无权代理，只是为了保护善意第三人的利益，法律才使被代理人向第三人承担责任，所以，表见代理责任的承担以第三人向被代理人提出请求为前提，并负举证责任。如果第三人未提出请求时，法院不得以职权认定之。

第二，当第三人向被代理人请求承担表见代理责任时，被代理人不得以代理人无代理权或者代理人的行为违反自己的意愿为由予以抗辩。

第三，构成表见代理时，第三人可以向被代理人主张表见代理责任，也可以不向其主张表见代理责任，这是善意第三人的权利。当第三人不主张表见代理责任时，表明其放弃自己应受保护的利益或者认为表见代理成立后对自己会产生不利益，此时被代理人不得主动对第三人承担表见代理责任，只能以无权代理的规定予以追认。当然，第三人可以在被代理人追认之前先行予以撤销，这是狭义无权代理中的问题。

第四，被代理人的表见代理责任，在内容上是承受代理人与第三人所为的法律行为的后果，如果该行为是合同时，应向第三人履行合同义务，并在已履行合同义务的前提下享有其权利或利益。由于这一责任属于履行责任，并非损害赔偿，因此本人有无过失在所不问。当然，如果本人不能履行或者无法履行时，应向第三人承担违约损害赔偿责任。

第五，表见代理责任只有在意定代理的情况下才能适用，在法定代理不得适用。［24］P69因为表见代理主要是在交易过程中为了保护交易安全、维持代理制度的信用而设置的制度，是在本人利益与善意第三人利益之间所作出的取舍。但是在法定代理中，被代理人的利益不是普通人的利益，而是未成年人或受监护人的利益，是法律强制性保护的利益，当这些利益与第三人的利益发生冲突后，应当优先保护未成年人或受监护人的利益，否则将有悖于公序良俗。

第六，表见代理虽然属于无权代理，但只要善意第三人向被代理人主张表见代理责任，就不得再向表见代理人主张损害赔偿责任。因为，被代理人既已向第三人承担授权人责任，则等同于有权代理的效果，第三人交易的目的已经达成，衡诸代理制度的规范功能及当事人的利益，似无须第三人得向无权代理人请求损害赔偿之必要。此外，无权代理人向第三人的损害赔偿责任只有在构成狭义的无权代理的情形下才可能发生，而在表见代理已经成立的情形下不能再产生无权代理的后果，因为二者是相互冲突的。但是，如果第三人对被代理人事实上不能请求履行时，如本人外出或不知去向，为保护交易安全，应例外认无权代理人须负损害赔偿之责。［21］P315－316

第七，构成表见代理时，原则上只对被代理人与第三人的关系产生影响，而对于被代理人与代理人之间的关系则不受影响。当然，如果因为无权代理人的行为构成表见代理后，被代理人因此对第三人承担了责任，被代理人可以向无权代理人追偿。因为，尽管造成代理权外部假象是由被代理人的行为或不行为引起的，但有时代理人明知或应当知道自己实施某种法律行为属于无权代理，但仍然为之，其结果导致被代理人向善意第三人承担了表见代理责任，并造成了损失，在此情形下，应当允许被代理人向无权代理人主张损害赔偿。对此，《法国民法典》第2005条明确规定:“仅仅向受委托人(委托代理人)通知撤销委托，对不知道此项撤销事由仍然与受委托人(委托代理人)进行业务往来的第三人不具有对抗效力，但委托人对受托人(委托代理人)有求偿权”。我国最高人民法院于2009年4月发布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第13条规定:“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。不过，这一解释是存在问题的，因为无权代理人是否被追偿应视其行为是否有过错而定。如果对形成权利的外观假象是有过错的，被代理人承担了表见代理责任后可以向其追偿;如果对形成权利的外观假象没有过错，则不应被追偿。至于追偿的性质，如果存在基础法律关系的，应当根据无权代理人与被代理人之间的基础法律关系来决定，即属于合同责任;如果二者之间不存在基础法律关系的，应当按照侵权损害赔偿责任处理。损害赔偿的范围，应当限于直接损失，不包括间接损失。［25］P105

注释:

①尹田:《民事法律行为与代理制度研究》，重庆大学出版社1993年版，第223页;李开国:《民法基本问题研究》，法律出版社1998年版，第257页。

②章戈:“表见代理及其适用”，载于《法学研究》1987年第6期;史浩明:“论表见代理”，载于《法律科学》1995年第1期。

③参见罗瑶:《法国民法外观理论研究》，法律出版社2011年版，第177～182页;吴国喆、张飞虎:“表见代理制度中信赖合理性的判断及弹性化机制的应用”，载于《西北师大学报(社会科学版)》2007年第3期。

④条文引自《美国代理法重述(第三次)》，任科晋、苏艳、司伟伟译，汪渊智校，载于梁慧星主编:《民商法论丛》第46卷，法律出版社2010年10月出版。

⑤《国际商事合同通则》第2．2．5条:“(1)代理人没有代理权或超越代理权行事时，其行为不影响委托人和第三方之间的法律关系。(2)但是，当本人造成第三方合理地认为代理人有权代表本人行事，且代理人是在该权限范围内行事时，则本人不得以代理人无代理权为由对抗第三方”。

⑥“台湾地区民法典”第169条:“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任”。

⑦《意大利民法典》第1396条:“代理权的变更和消灭，应当通过适当的方式使第三人知道。在未告知的情况下，如果不能证明第三人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗第三人。利害关系人授予的代理权消灭的其他原因不得对抗不知代理权消灭而无过错的第三人”。

⑧《日本民法典》第112条:“代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限”。

⑨《瑞士债法典》第34条第3款:“本人显系授予代理权，或事实上已为公告，其全部或一部撤回，以通知其撤回时为限得对抗之”。

⑩《国际商事合同通则》第2．2．10条:“(1)代理权的终止对第三方不产生效力，除非第三方已知或应知这一情况。(2)尽管代理权终止，但代理人仍有权为防止损害本人利益采取必要的行为”。

［1］江帆．代理法律制度研究［M］．北京:中国法制出版社，2000．