宋代法意之殇

刘笃才

(辽宁大学法学院，辽宁沈阳110036)

宋代，无论在法制还是法律思想方面，都是个很有创建的朝代。人文荟萃，名家辈出，思想解放，新意盎然。“法意”一语的再现，甚至昭示了法学诞生的契机。可惜，由于中国古代逻辑思维的某些缺失，没有进一步得到发展。诚为憾事，试加论之。

一、法意在宋代的辉煌再现

笔者在题为《情法之平与情伪之变——中国古代司法制度的几个关键词》①一文中，曾经指出:明清以“情法之平”作为司法标准，可以追溯到宋代。

自古以来，情与法就存在对立关系，所谓“王法无情”。故而先秦法家由于主张法治因此而一直蒙着“刻薄寡恩”的恶名。就是在汉唐期间，虽然儒家在思想领域已经占领了大部分阵地，但是在情与法之间仍然存在对立关系，更重要的是人们对两者之间的对立关系缺乏加以协调的意识。汉代，服膺儒术的卓茂曰:“律设大法，礼顺人情。”②认为，法律与人情不同，分别由礼与法规制。礼法分途，各有特点，情法对立，不能通融。，鉴于人的感情与守文断案存在矛盾，晋代的刘颂指出:“夫善用法者，忍违情不厌听之断，轻重虽不允人心，经于凡览，若不可行，法乃得直。”③强调法官在此矛盾前，应克制自己的感情，忍受感情的煎熬，不要为了一时的痛快，而扭曲法律的规定

资料显示，宋代在处理情与法关系问题上是转变的一个关键时点。宋代统治者开始要求协调情与法间的不一致。避免情重法轻，情轻法重;力求做到情法允当。而且，在《名公书判清明集》(以下简称《清明集》)所载判牍中经常出现将情法两尽作为裁判根据的文字。如说:“命继有正条在，有司惟知守法，而族属则参之以情，必情法两尽，然后存亡各得其所。”④“所以帖县禀白游侍郎，合其族党，求折衷而为一说者，盖欲情法之两尽。”⑤

宋代的所谓“情法”，是“人情法意”之略称。《清明集》中很多与上引“情法两尽”相类似而表述稍有不同的，有以下各则判文:

不合人情……殊乖法意。⑥

揆之法意，揆之人情，无一可者。⑦

上件田酌以人情，参以法意，吕、詹二家俱不当有。⑧

详阅案卷，考究其事，则于法意人情尚有当参酌者。⑨

揆之人情法意，尤为不顺。⑩

在这些判牍中，情法更具体化为“人情”与“法意”。

“法意”是当年曾经被严复翻译孟德斯鸠《论法的精神》一书的书名。在中国古代，提及法意者，人们熟知的是张斐的律注序:“今所注皆网罗‘法意’，格之以名分。使用之者执名例以审趣舍，伸绳墨之直，去析薪之理也。”⑪更早的还有《汉书》记载的“廷尉直议”:“春秋之义，原心定罪。原况以父见谤发忿怒，无它大恶。加诋欺，辑小过成大辟，陷死刑，违明诏，恐非‘法意’，不可施行。”(12)此后，法意一词在史书中几乎未见出现。直到《宋史》，则突然增多，总计出现了23次，都是用于记述宋人的言论。在专记宋代史实的史书《续资治通鉴长编》、《拾补》中分别出现了52次与11次，在历史上这极其罕见。如果认为《宋史》与《续资治通鉴长编》的记载还可能是史家的文字偏好所致，那么，其在朝廷法律原件《吏部条法》中出现了5次，《庆元条法事类》中出现了3次，在官府判牍原文《名公书判清明集》中出现了31次，则不可否认地真实地反映了当时这个词被广泛使用的情况。这种现象是值得认真对待的，它们反映了宋代在法学思想上的某些特色。

我们还不能确切地知道其形成原因，推测起来，也许和王安石变法不无关系。众所周知，王安石为了论证变法的合理性，将儒家的“法先王”以及“法先王之政”解释为“法先王之意”。他说:“夫以今之世去先王之世远，所遭之变所遇之势不一，而欲一一修先王之政，虽甚愚者犹知其难也。然臣以谓今之失患在不法先王之政者，以谓当法其意而已。夫二帝三王……所遭之变所遇之势亦各不同，其施设之方亦皆殊，而其为天下国家之意本末先后未尝不同也，臣故曰当法其意而已。”(13)在王安石文集中，还有这样一道由王安石代朝廷拟的“策问题目”:“问:夏之法至商而更之，商之法至周而更之，皆因世就民而为之节，然其所以，法意不相师乎?”(14)这和上面的《上仁宗皇帝言事书》中的“夫二帝三王……所遭之变所遇之势亦各不同，其施设之方亦皆殊”遥相呼应。因此，从“法先王之政”到“法先王之意”，再到先王的“法意”，王安石解决了变法的正当性问题(15)。

在王安石变法期间，法意一度被王安石看作是变法措施是否取得成效的先决条件。如以下两则记述:

王安石言:“凡今所患，盖是州县官吏弛慢，因缘为奸，不可归于法。…今画一申明，乞敕诸路安抚、转运、提点刑狱、提举官，晓谕所属官吏，使知法意。”(16)

王安石曰:“颢至中书，臣略谕以方镇沮毁朝廷法令，朝廷申明使知法意，不得谓之疏驳大臣章奏。颢乃言大臣谕列，事当包含。此言尤为害理。若不申明法意，使中外具知，则是纵使邪说诬民，而令诏令本意更不明于天下。如此则异议何由帖息!”(17)

从中可以看出，申明“法意”，让官吏知晓“法意”，在执行过程中不违“法意”，被王安石看作推行变法措施成败的关键。

后来，宋代围绕变法的各项措施的争论也往往集中于是否准确地体现了法意方面。如:

(绍兴)十九年，诏敕令所删定官郑克行四川经界法。克颇峻责州县，所谓“省庄田”者，虽蔬果、桑柘莫不有征，而邛、蜀民田至什税其伍。通判嘉州杨承曰:“仁政而虐行之，非法意也。上不违令，下不扰民，则仁政得矣。”(18)

崇宁元年，尚书省言:“前令大保长催税而不给雇直，是为差役，非免役也。”诏提举司以元输雇钱如旧法均给。永兴军路州县官乞复行差役;湖南、江西提举司以物贱乞减吏胥雇直，罢给役人雇钱，皆害法意，应改从其旧。(19)

以上这些言论意在说明，王安石变法的各项措施，因评论者与执行者对于法意的理解不够而被误解与歪曲。

与王安石同时代的欧阳修、苏轼、曾巩的文集中也多出现“法意”一语，从中可见当时法意已经成为一时的习用语。

二、法意的含意

那么在宋代法意的含义是什么呢?当时没有人给法意下一个一目了然的定义，我们只能通过语境来进行具体的考察。

(一)在官方文献中，法意往往是对立法宗旨的说明

《宋史》中载有万俟禼提举刊修《看详法意》一书，四百八十七卷(20)。顾名思义，这部法律汇编就是将立法过程中形成的看详(审查报告)与该项立法合在一起而成的。之所以称为“看详法意”是因为看详(审查报告)中对于该项立法的宗旨有所说明。在宋代的《吏部条法》中，每有以下的文字:“本所看详，前项指挥係是申明法意事理，难以修立成法。今编节存留，申明照用。”(21)“本所看详上件指挥，係是申明法意，难以修为成法，今编节存留，申明照用。”(22)“送吏部照会本所看详，上件指挥係是申明法意，窃恐日後有似此收使之人，合编节存留，申明照用。”(23)可见，申明法意即今天的法律解释。

下述材料可以作为申明法意(法律解释)的一个具体例证:

徽宗建中靖国元年五月，大理卿周鼎言:“律，斗杀人者绞，故杀人者斩。盖两相争竞者谓之斗，不历争竞者谓之故，义理甚明。今法寺断案，每于故、斗之际议论不一，盖泥《刑统》所谓‘非因斗争，无事而杀，是名故杀。’殊不知所谓无事而杀者，以言无彼此争斗之事而杀人者，是名故杀。若谓不必斗争，但缘他事而杀者，不当为故，则律之立文，奚不曰‘有事杀人绞’，而曰‘斗杀人绞’，不曰‘无事杀人斩’，而云‘故杀人斩’。以此质之，法意可见。请自今凡断奏故、斗案，并令有司指定两相斗争是否，若止辩说往复，即非忿竞，则故、斗情状判然矣。”刑部亦是鼎议。诏申明行下。(24)

经过大理卿周鼎的解释，故杀与斗杀两个不同罪名的区别得以澄清，“法意可见”。故作为法律解释，由皇帝命令下发，作为司法机关判决相关案件的依据。

在楼玥为林大中写的“神道碑”中记述林大中的事迹，其中有一条说:

“又奏:‘律有别籍异财之禁，祖父母父母令别籍者减一等，而令异财者无罪。淳熙敕令所看详亦然。今州县不明法意，父祖令异财者亦罪之。知美风教之虚名，而不知壊风教之实祸。欲申严律文疏议，及淳熙指挥，若止令其异财，初不析开户籍，自不应坐父祖之罪;其非理破荡所异田宅者，理为己分，则不肖者不萌昏赖之心，而其余子孙皆可自安，实美化移风之大要也。’诏颁行之，至今为便。”(25)这里林大中的奏言是关于如何理解别籍异财相关法律规定的问题。皇帝命令颁行，是将这一解释下发给那些“不明法意”的州县官参考。

(二)法意与法的“一般性原理”有关

在宋代，法律条文的含义一般情况下以“律义”及“律意”表示。律义是朝廷取士的考试科目内容。宋代以法律考试选拔人才，考试内容有经义、律义、断案等。律义是一个专用的名词，也可以写作律意。律义也好，律意也好，都是指律文的含义。而法意则往往是法律条文所涉及的一般性原理。譬如《赵偁行状》云:

公为淮南转运副使，奏:“又重法地分，因灾伤盗取五谷罪人，特从减等，而妻子不免编管，殆非法意。请罪人减者，妻子亦免坐。”诏皆从之，仍著为法。

这里的“法意”实际是指法的一般性原理。根据法律一般性原理，原本无罪的妻子因丈夫犯罪而治罪，当然也应随着其从轻发落而减罪。犯人从轻发落，而受其牵连的妻子仍然按照其原判处以“编管”，就不符合主犯与从犯决定被决定的关系。

还有下面一例:

先是，盗杀其党不自言而获者，旧止坐杖六十。时知庐州王质辄论杀之。大理寺援旧比，驳以为非是。质曰:“盗杀其徒，自首者原之。所以疑坏其党，且许之自新，此法意也。今杀人取赀，而捕获贷之，岂法意乎?”数上疏，不报。判大理寺杜曾言:“群盗自相屠害，初因并取其财，或以强凌弱，而罪止杖六十。故为盗者肆行剽劫，第杀其党一人，则虽就执，皆可以自免。惠养奸恶，恐非法意，请付有司议。”朝廷以方劾庐州官吏，曾不当因事请改法，降曾知密州。质寻亦罢庐州，监灵仙观。然论者以曾、质所言为得(26)。

这里，王质与杜曾所论皆不是法律条文的含义。法律条文规定是清楚的，盗杀其党，止坐杖六十。王质则处以死刑。以法律条文衡量当然不对。王质与杜曾以法意立论。认为，盗杀其党，法律规定的轻刑，目的是“所以疑坏其党，且许之自新”。如果对于那些肆行劫掠的强盗，只要是其捕前杀死过其同党一人，捕后即处以杖刑，那么，这些强盗就会将其作为避罪求免的手段。如此纵容犯罪，显然不符合法律的本意。“论者以曾、质所言为得”，加以肯定，也是从法律的一般性原理着眼的。

(三)法意亦有无法明示于法律条文中的微言大义，由于言不尽意，意在言外，所以需要揭示说明

譬如杨万里在《得临漳陛辞第二札子》中，分析说:“臣闻国朝之法，纲船不许住滞，一时所过场务不得捡税。盖以舟不住则漕运之至者甚速，税不捡则商贩之微者可附。虽无明条许其商贩，而法意则稍许之矣。”(27)在所引的“国朝之法”中，没有明文规定允许纲船商贩，但是，根据法律条文中“所过场务不得捡税”的规定可以推知附载少量货物于途中商贩的行为是被法律默许的。法律之所以不明确规定允许商贩，是因为那样一来，会使附载贩卖行为变本加厉愈演愈烈。

同样的例子还有下面王圭的一则论奏:“右臣伏覩吏部旧制，承直郎至修职郎六考，迪功郎七考，有改官举主五贠，内职司一贠，与磨勘;自磨勘改官以后，理知县资序;知县资序人两任，有举主二人升通判。臣详究上件法意，盖限其资考，使之谙练政事;责以保举，欲其不敢为非，可谓尽善矣。”(28)王圭通过分析承直郎至修职郎升迁的法定程序，推知设置如此繁难程序的用意，是要“使之谙练政事;欲其不敢为非”。

下面一例也是类似的情况。宣和中，臣僚言:“元丰进纳官法，多所裁抑。应入令录及因赏得职官，止与监当，该磨勘者换授降等使臣，仍不免科率，法意深矣。”(29)对于买官者，在其仕途中设置障碍，是不能明示于法律的。不能一面收钱卖官，一面宣称所买的官有瑕疵。但是，卖官的弊政又不得不防，于是就有了以上的解释。此处所谓“法意”云云，讲的法律条文背后的意图，出于说话人的分析，是否符合立法者的本意是另一回事。

综上所述，可证严复将“法意”与“法的精神”视为相同的意义没错。

三、法意在司法中的作用

在情与法的对立冲突中，法意是一道缓冲剂。这是因为，就法论法，条文的规定一是一，二是二，规定的越明确，执行起来越不能含糊。法与情的冲突，一旦出现，就是有心协调也难。提出法意这一概念，就可以通过对于法律条文的内涵乃至其隐含的意义解释，拉近它与情的距离，使法律规定迁就人情，达到情法两尽的结果。在特殊的场合，甚至可以以意代法。

如，“兵部员外郎、直史馆马亮，自西川转运使代还，奏事称旨，赐金紫，命知潭州。属县有亡命卒剽劫为乡人患，乡人共谋杀之，在法当死者四人。亮谓其僚属曰:‘夫能为民除害而乃坐以死，此岂法意耶?’即批其案悉贷之。”(30)。

在这个案例中，亡命军卒剽劫为患，乡人共谋杀之除害。如果仅仅以法律条文为据，则按照规定，应该有四个人被处死刑。马亮打出法意的旗号，以法意质疑法律条文，“夫能为民除害而乃坐以死，此岂法意耶”一语，为这四个乡人解脱了罪责。

刑事案件如此，民事案件更是如此。古代官府处理民事纠纷往往找不到明确的法律规定，这一方面是因为朝廷对于民间细故不大重视，另一方面也是因为缺乏必要的法律技术，在立法上不能以有限条文而尽“无穷之情”，实践中只能由“用法者”自由裁量。法意便成为官吏处理民事纠纷时论证其判断的正当性与合法性的手段。

譬如《清明集》中有这样一个案例，唐仲照以见钱一百二十贯典到李边之业，李边乃欲以见钱五十贯、官会六十五贯赎回。唐仲照不肯，李边则以唐仲照有违圣旨为词，诉至官府。李边所谓的圣旨是朝廷为了保证其所发的纸币“官会”与见钱并行而发的敕令。官府当然不能置之不理。但交易场合不同，有的交易并不适合官会与见钱并行的原则。譬如，百姓缴纳州县之赋租，官府当然不能拒绝官会;商贸交易时，卖方也不能拒收买方以官会作为货款。但是，在典买质当的场合，就有所不同。虽然法律对此没有明确规定，但在实践中却形成了“独有民户典买田宅，解库收执物色，所在官司则与之参酌人情，使其初交易元是见钱者，以见钱赎，元是官会者，以官会赎，元是钱、会中半者，以中半赎”的成说。据此“成说”，李边打着国家法律规定的旗号，以部分官会回赎原以见钱作为典价的典产，可谓“不近人情之甚”。但胡石壁在判此案李边败诉时，必须对于李边引以为据的法条做出回应，说明自己判决的正当。于是论及法意与人情的关系，说:“殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”(31)以法意与人情的统一，驳回了李边的诉讼请求。

在《清明集》中，还有一个悔婚案件，题为“诸定婚无故三年不成婚者听离”。订婚的两家有三世交情。订婚后，女方以男方五年没有迎娶为由，要求解除婚约。男方辩称，法律虽然存在“诸定婚无故三年不成婚者听离之条”，但是，法条中讲的是“无故”，而其五年没有迎娶则是有原因的。这是一个既可判离又可判合的案件。其实，双方的争执实质并不在此，原因极其复杂。不管怎样，反正经过多次对簿公堂，原来的三世交情已经不复存在。故而，熟谙人情世故的法官，从长远考虑，为了不至于再起纷争，毅然判离。其判词云:

“以世契而缔姻好，本为夫妇百年之计，今乃争讼纷纭，彼此交恶，世契既已扫地，姻好何由得成?以法意论之，则已出三年之限，以人事言之，成毕之后，难保其往。今既各怀忿憾，已败前盟，初意何在?男女婚姻与其他讼不同，二家论诉，非一朝夕，倘强之合卺，祸端方始。今幸亲迎未成，去就甚轻，若不断之以法意，参之以人情，则后日必致仇怨愈深，紊烦不已。”(32)照其所论，这无疑是个正确的判决。

他是地地道道的农民的儿子，骨子里始终装着农业、装着农场。多年来，他继承和弘扬老一辈农垦人的精神，带领农场广大干部职工同舟共济，不断推动传统产业转型升级，加快农场改革步伐，使农场各项事业取得较快发展。他，就是大同市云城乳业有限责任公司党委书记、董事长林洋。

结语

前人每谓中国古代只有法律思想而没有法学。法学者何?对于法律现象之深入系统的理论研究也。诸如“法意”这样的词汇，实可作为法学思想的奠基石。宋代朝野上下重视法律，以律义取士，为法学的出现提供了历史契机，使法意重见于宋代，一人唱之，众人和之，居然蔚成一时之风气，但由于古代中国逻辑思维的某些缺失，关于其意义如何，竟无一人为之定义，而需要后人根据其出现的前后语境而推知。法意一词也因时过境迁而湮没无闻。直到近代始为严复用作异域法学巨著的译名。不能不令人扼腕叹息!

注释:

①参见:《中国传统司法与司法传统》，国际学术会议研讨会论文集(内部印本，上册)，第131页。

②《后汉书卓茂传》。

③《晋书·刑法志》。

④《名公书判清明集》卷八《命继与立继不同》。

⑤《名公书判清明集》卷八《命继与立继不同(再判)》。

⑥《名公书判清明集》卷四《漕司送下互争田产(范西堂)》。

⑦《名公书判清明集》卷四《随母嫁之子图谋亲子之业(胡石壁)》。

⑨《名公书判清明集》卷六《执同分赎屋地(吴恕斋)》。

⑩《名公书判清明集》卷六《出业後买主以价高而反悔(韩似斋)》。

⑪《晋书·刑法志》。

⑫《薛宣朱博传》。

⑬《王安石集》卷三十九《上仁宗皇帝言事书》。

⑭《王安石集》卷七十《策问十一道》之八。

⑮“先王之法意”后来成为一个概念，还见于元代虞集的《道园学古录》(卷八)与明代方孝孺的《逊志斋集》(卷十三)。

⑯《王安石集》卷一百《画一申明常平新法奏》。

⑰《明道先生文集》卷二《谏新法疏》。

⑱《宋史》卷一百七十三《食货志上一》。

⑲《宋史》卷一百七十八《食货志上六》。

⑳《宋史万俟禼传》。

(21)《吏部条法》差注门二。

(22)《吏部条法》磨勘门。

(23)《庆元条法事类》卷十六文书门一。

(24)《文献通考》卷一百六十七《刑考六》。

(25)楼玥:《签书枢密院事致仕赠资政殿学士正恵林公神道碑》，《攻瑰集》卷八十八。

(26)《续资治通鉴长编》卷一百二十四“仁宗宝元二年”。

(27)杨万里:《诚斋集》卷六十九《得临漳陛辞第二札子》。

(28)王珪:《华阳集》卷十九《转对状》。

(29)《宋史选举志四》。

(30)《续资治通鉴长编》卷五十二“真宗咸平五年”。

(31)《名公书判清明集》卷九《典买田业合照当来交易或见钱或钱会中半收赎(胡石壁)》。

(32)《名公书判清明集》卷九《诸定婚无故三年不成婚者听离(赵惟斋)》。