论行政主体的约定义务*

2012-01-28李牧

政法论丛 2012年5期

李牧

(武汉理工大学文法学院，湖北武汉430070)

公共利益的维护和实现，行政相对人合法权益的保护无不倚赖于行政主体义务的科学合理的设定及其切实履行。然而，单纯的法定义务无论是在设定层面，还是在履行层面都存在诸多的困境和漏洞，如行政主体义务的设定不可能周全细微，法定义务的实施及监督难以明晰可循。随着契约理念的引入，行政主体约定义务应运而生，在一定程度上能缓解这一困境，弥补一些漏洞。可以说，行政主体约定义务对于促进行政主体执法理念的转变，塑造民主行政精神风貌，保障行政目的的实现具有重要的意义。那么，何谓行政主体约定义务，其产生基础、设定限度及其功能何在?有必要予以深入的分析。

一、行政主体约定义务之基础

命令性单方行政行为为主干的传统行政行为方式已逐渐不敷时代需要，而不得不求助协商、合作与寻求共识等具有双方性的行政契约来尝试解决问题。［1］P52事实上，无论是行政契约已十分发达的法国、德国，还是英美国家，行政契约适用的范围都在不断扩大，并且发挥着重要的作用，对其他国家产生了深远的影响。如在德国，行政契约已经被认为是一个必要的和合法的管理手段。它使灵活的、适应特殊情况的行政成为可能，特别符合现代法治——民主行政的观念:公民不是单纯的仆从，而应当被作为独立的法律主体和行政伙伴对待，并且与行政机关一道担负起行政的责任。［2］P361－362

行政契约之所以倍受西方发达国家的青睐，主要是由于行政契约体现了现代行政法中的合意、协商等民主行政精神，符合时代发展的潮流。根据一般法律理论，特别是民法上的研究成果，契约是两方(或者多方)法律主体有关实现特定法律后果的协议，是通过相互要价、以共同法律后果为目标的意思表示(要约和承诺)。如果没有这样的意思协议，行政契约就不存在。［2］P348如《葡萄牙行政程序法典》第178条第1款规定:“行政合同为一合意，基此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系”。显然，该法特别凸显了行政契约的“合意”性。正如德国学者萨维尼所指出的:“契约之本质在于意思之合致。”［3］P16因此，行政契约同样具有民事契约的本质属性——合意的特点，而合意必须通过当事人双方协议才能形成。合意或协议是契约双方当事人就契约内容讨价还价、相互协商、相互约定的结果。而契约的内容，从契约关系角度讲，指契约权利义务。行政主体约定义务是行政主体在行政契约中与行政相对人通过协商、合意所设定的义务。也就是说，行政主体约定义务是通过行政契约设定的。显然，行政契约是行政主体约定义务产生的基础，是认识行政主体约定义务的逻辑起点。我国行政契约理论深受法国、德国及我国台湾地区有关理论的影响。大致可分为广义说和狭义说。前者不仅包括行政主体与行政相对人之间签订的行政契约，还包括行政主体与行政主体之间签订的行政契约;后者只限于行政主体与行政相对人之间的契约。由于行政法学主要研究行政主体与相对人之间的权利义务关系，而行政主体之间的协议基本上不涉及或不直接涉及相对人的权利义务。［4］P292而且一般认为，行政主体相互之间在行政执法中所缔结的协议不是行政合同而是行政协议或行政协定。①因此，本文所讨论的行政契约只限于不对等契约，不包括行政协议或行政协定。尽管行政契约在我国行政法中的地位仍有争议，但行政实践中已有大量行政契约存在是无可争议的事实，并且随着现代民主法治进程的推进，行政契约必将得到更加推广、深化，约定义务将在行政主体义务体系中日益凸显。

二、行政主体约定义务之属性

正如上述，行政主体约定义务源于行政契约，但并非通过行政契约形式设定的义务就是约定义务，如行政主体将其法定义务以行政契约的形式对行政相对人作出承诺，该义务则并非为约定义务。当然，行政主体约定义务也不同于民法上的约定义务。如果没有对行政主体约定义务属性的准确把握，很容易将行政主体的约定义务与法定义务，行政契约中的约定义务与民法契约中的约定义务混为一谈，遮蔽其独特的价值功能。

(一)行政主体约定义务并非等同契约义务

现代民法契约或合同理论研究和实践表明，契约义务来源已多样化，契约义务并不单纯指约定义务，还包含大量的法定义务。约定义务是一种意定义务，但契约义务并不能笼统地称为意定义务。我们可以从民法中的契约义务体系得以说明。

在民事契约中，契约义务包括法定义务和约定义务。正如阿蒂亚所言，缔结合同的当事人需要承担两种完全不同的义务。一是施加给当事人承担他们允诺的义务;二是需要严格遵守的保证或者事实陈述的义务。［5］P173由于契约义务的多样化，导致违约行为的概念发生了改变。即违约不仅是指违反约定的义务，还包括违反法定的义务，以及违反依据诚实信用原则所产生的附随义务。［6］P109－110不过，正如王利明先生指出:尽管合同义务的内容已经多样化，但从总体上说合同义务主要还是约定义务。至于法定的或依据诚信原则产生的义务通常都是在合同约定的义务内容不明确或存在漏洞的情况下产生的，主要起补充的作用。因为按照合同自由原则，合同内容由当事人自由约定而且约定的内容优先于法律的规定，只要当事人的约定不违反强行法和公共道德，这种约定就是有效的，其应当具有优先于法律规定的效力。［7］P372可见，契约中的法定义务已成为契约义务的一个不可缺少的部分。

奉“意思自治”为圭臬的民事契约中尚且存在大量的法定义务，以实现公共利益为考量的行政契约中存在法定义务自不待言。恰恰相反，问题是，在行政契约中除了法定义务外，是否还存在约定义务?从契约的本质来看，没有约定就无所谓契约。行政契约也必然存在约定义务，这是不证自明的。虽然我们并不能简单地套用民事契约义务理论，但是民事契约义务的结构模式对行政契约义务的分析不无启示。借用民法学者的研究成果，在行政契约中，行政主体应承担的契约义务大致包括给付义务、附随义务、受领义务和程序义务等等。只有给付义务既可由法律规定，也可由行政主体与相对人的约定，其他义务大都应归为法定义务。也就是说，行政主体的约定义务主要是给付义务。不过与民事契约义务相反的是，在行政契约中，行政主体承担的契约义务主要是法定义务，即以法定义务为主，以约定义务为辅;而在民事契约中当事人承担的契约义务主要是约定义务，即以约定义务为主，以法定义务为辅。这主要源于两者依据的法律性质不同。行政契约主要依据行政法，该法属于强行法，当事人不得违反;而民事契约主要依据合同法，合同法主要是任意法，除少量强行性规定不能通过契约加以改变外，契约的内容主要由当事人约定。

(二)行政主体约定义务是行政法上的义务

由于我国行政契约理论尚不成熟，立法规定相对滞后，行政契约的性质认定存在争议，行政契约与民事契约往往难以界分，在一定程度上影响了行政主体约定义务属性的判定。行政契约自提出之日起就倍受我国民法学者的质疑，如王利明教授认为:“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么。恐怕仍是个值得探讨的问题。即使存在行政合同，是否由合同法调整。亦不无疑问。”［8］P6甚至认为根本不应有行政合同这一说法的学者也不乏其人。［9］目前，在多数民法学者看来，所谓的行政契约只不过是一种特殊的民事契约而已。并且，在司法实践中，也主要适用的是私法救济途径。另外，我国《合同法》明确排除了行政契约的适用②，但又无明确的法律规范对行政契约作出特别的规定，客观上形成了行政契约与民事契约的界线纷扰不清的现象。如行政法学者大都认为政府采购是一种典型的行政契约，但《政府采购法》将其定为民事合同③。事实上，要彻底干净解决一切有关公、私法契约分野的争议问题，根本是不可能的。［1］P52

行政契约毕竟不同于民事契约。行政契约是现代行政法发展的产物，蕴含着体现时代精神和法治精义的基本价值，如服从共同意志、控权、民主参与、人性尊严等，代表着特定的行政文化和法治观念。［10］P245－246无论是制度设计，还是遵循的规则及具体的运用都应该与民事契约有所不同。在实践中，行政契约作为实现行政目的和推行行政政策的有效手段，其约定的内容理所应当具有行政法的属性。事实上，行政契约的诸多方面深深地打着行政法的烙印，如在行政契约中行政主体与行政相对人双方权利义务的配置具有不均衡的特点。行政主体约定义务是行政主体为了行政目的的实现而与相对人约定而产生的义务，当然属于行政法的范畴，是行政法上的约定义务，具有公法的属性。

(三)行政主体约定义务是意定义务

对行政契约的模糊性认识还不止于与民事契约的混同，还表现在作为具体行政行为类型化的处理。如在行政法学界，有的将其定为具体行政行为，有的将其定为行政相关行为。事实上，综观学界的不同观点，大都可归在单方具体行政行为和民事契约两端之间，但是，任何一个端点的理解都是片面的。如果将行政契约理解为一种单方具体行政行为，那么双方当事人则没有“合意”的空间，就无所谓“协商”、“合意”之说，而这显然背离了契约的本质属性。如果不能约定，那么这种契约就不是行政契约，而是一种行政命令。客观上讲，行政契约是需经双方意思表示合致才发生法律效力的行为方式，并且在行政法许可范围内，允许双方协议创设行政法上的权利义务关系，否则，就不能称之为行政“契约”。因为，一定的“合意”空间是行政契约存在的基础。

当然，根据职权法定原则，行政主体的权力并不能约定，但单纯的行政主体义务是可以约定的，法律并没有禁止性规定。事实上，任何行政主体都依法享有一定的自由裁量权，并且在某些领域，法律、法规要求行政主体以契约方式完成行政任务。这在一定程度上，为行政主体与行政相对人协商合意提供了空间和依据。行政主体可以运用自由裁量权在法定权限内与相对人协商约定相关权利义务，行政主体与行政相对人约定产生的义务显然是一种意定义务，而非法定义务。虽然在实践中，有的行政契约只不过“协议”法律已经确认的内容，但这种行政契约实质为假行政契，其所谓约定的义务只是对法定义务的“协议”化，因此，其并非行政主体的约定义务。

三、行政主体约定义务之限度

现代民主行政法治理念为约定义务的产生提供了契机，约定义务并非是法定义务的契约化或具体化，而是指通过双方约定为行政主体设定某种新义务。虽然，行政主体义务对于约束行政主体的行为，保障行政目的的实现和行政相对人的权益具有重要的意义，但是，如果该义务的约定逾越了规限，不仅导致行政契约无效，同时也会产生严重的负面效应。因为行政主体在行政契约中享有主导性的权利，可能借此“扩大法定活动空间”，或规避法定义务，或“出卖公权”等。

行政主体约定义务的限度首先应从行政契约的规范与控制入手。从一些发达国家和地区的经验来看，往往是通过行政程序法予以规范和控制。如德国联邦行政程序法专门对和解契约和双务契约予以规定。我国台湾地区受其影响，也是通过制定行政程序法进行规制。如台湾地区“行政程序法草案”第86条规定的立法理由表明了上述考虑:“一、双务契约是最典型的行政契约，因极可能出现诸如行政机关假借双务契约之便‘出售公权力’，或凭其优势使相对人之人民蒙受不利等等之弊端，爰设本条规定其概念与要件，以为防范。……”行政程序法能够消除地位不对等的隔阂，使处于弱势的一方能够自由地表达意见，实现合意的自由;能够通过课加行政机关程序上的义务和赋予相对一方程序上的权利，使行政机关主导性权利的行使合乎理性，从而保证由此作出的行政选择是最有效益的。［11］P107从我国正在制定中的行政程序法草案来看，对行政契约的缔结、行使等方面有所规定，期望进一步完善并早日出台。

行政主体约定义务的设定除了外部规制，更主要取决于行政主体的自制。行政主体必须遵守一定的原则，约定义务必须控制在合理的范围。具体而言，可归为以下几个方面:

1．不僭越法定空间。任何行政主体都有一定的权限范围，即所谓的权力边界或“疆域”，行政主体必须在法定空间范围内活动。就一定意义而言，义务的设定不是扩大空间，而是缩小空间，因为义务在一定程度上意味着负担、约束、责任等，特别是禁止性义务，意味着义务主体不得从事某种行为。行政主体约定义务的设定意味着行政主体除承担原本有的法定义务外，还得承担通过与相对人合意产生的义务。假如约定义务是以禁止性义务为主，这就意味着在已定的法定空间范围内，行政主体的活动空间不是扩大，而是缩小。但是，公法义务不同于私法义务，公法义务往往伴随着一定的权力，否则，该义务难以有效履行。对于行政主体而言，如果其约定义务超越了法定的活动空间，而且该义务又并非是禁止性义务，这就有可能间接地扩大权力。实践中，不排除行政主体通过约定义务扩大活动空间的情形。如对于行政主体有利的事务，行政主体往往利用行政相对人，以约定义务的形式介入相关事务，形成事实上的管理，借此扩大权限范围。事实上，行政主体活动空间范围的扩大，就可能导致权力范围的扩大。即使是单纯的义务，也应该在法定空间内约定，否则，会导致管理的混乱，立法的被动。

2．不背离行政目的。行政主体的行政活动应以行政目的的实现为依归。当然，各种具体的行政目的必须符合维护和促进人民福祉这一根本目的。毋庸置疑，行政手段或方式的选择和运用对于行政目的的实现至关重要。行政主体之所以一改单方支配、命令之常态，与行政相对人平等协商，约定义务，自愿“受缚”，就是为了有效地实现行政目的。在法定空间范围内，基于行政目的需要，行政主体可以在没有法律明确授权的情况下签订行政契约，为约定行政主体义务，这也是许多国家和地区通常的做法。如果行政主体约定义务的内容背离行政目的，如为了行政主体及其部分工作人员或个人的利益，或者因受欺诈、胁迫而设定，那么，这样的约定义务是无效的，并且直接会导致行政契约无效。事实上，这种约定义务不仅与行政契约的本质相背离，而且抹杀了行政契约特有的功能价值。

3．不变相“出卖公权”。实践中，行政主体为追求某种目标，或本部门、地方利益或其他私益，通过合同约定义务“出卖公权”的现象并不鲜见。如1997年，湖北潜江市政府为扭转江汉大市场的经济亏损，出台了“封闭管理”的特殊政策，原潜江市委组织部干部黄凤荣借货30万元，经过激烈的角逐“中标”，与潜江市政府签订合同，不仅取得了潜江市江汉大市场管委会主任的职位，而且取得“封闭管理”的权力。根据该合同约定:“未经管委会许可，任何部门不能直接进行管理活动”，如有关部门、单位强行进人市场，造成市场震荡形成重大经济损失，由甲方(潜江市政府)负责。该项约定义务实际上变相“出售公权”。值得一提的是，后因“嫖娼命案”使得上级部门介入，该合同才得以作废。［12］再如一些地方尝试的“治安外包”、“城管外包”等形式，如果把关不严，也很容易出现“出卖公权”的现象，导致严重的社会后果。

行政主体约定义务内容必须合法，不能通过约定来放弃或规避自己的义务，与法定权力或义务相冲突。通过约定义务来废除法律强制性规定，该行政契约原则上无效。如英国，公共机关通过签订合同方式限制制定法授予的裁量权的行为，构成违法。［13］P554英国法律解决这种抵触的原则是:在契约的义务和行政机关的法定权力或义务相抵触时，行政机关没有权力签订这个契约，这是无效的契约。④再如德国某个市长管辖的某个乡镇交通状况不良，打算在该乡镇设工业区，某企业家甲表示有兴趣，但因地点不便和因此造成的额外财政困难而犹豫。经过数次谈判，该县与甲达成协议，签订合同，约定:在第一个两年免除甲的营业税，在第二个两年减半收取营业税。由于根据有关规定，乡镇必须收取有关的税款和规费。因此，该行政合同违法。⑤

行政主体将一种公权活动市场化、交易化，通过约定义务限制自己的权力，实质上是将公权外卖，私人企业可以赎买公权，这无疑是严重违背职权法定原则。此类约定义务是无效的，该行政契约也因违法无效。

四、行政主体约定义务之功能

根据我国行政法治的发展进程以及对行政契约的发展预期，行政主体约定义务在行政实践中将发挥越来越重要的作用。笔者认为，约定义务的最突出的功能主要表现在以下几个方面:

(一)提升公民地位，推动民主行政进程

在通常情形下，行政主体在法定权限范围内可为公民设定义务，公民一般处于被支配的消极地位。虽然从宪政的角度而言，公民可以通过其选出代表组成的权力机关以立法或出台相关规定等方式为行政主体设定义务，即所谓的间接民主，但由于人大代表的产生机制、表决机制等存在诸多问题，往往流于形式，在一定程度上消减了公民主动参与行政的热情。而在行政契约中，公民可以通过协商、约定的方式直接为行政主体设定义务，公民能最大限度地表达自己意见。这种直接民主的形式无疑会增加公民的主人翁意识，激发公民积极主动地参与行政管理，有力地推进行政民主化的实现。

(二)弥补法定义务之不足，深化行政主体职责

由于行政主体涉及领域极为广泛，管理的事务纷繁复杂，而社会现实情况的千变万化，制定法永远无法巨细无遗地为行政主体设定义务，穷尽所有可能。并且，当代政府的职能主要不是控制人民的活动，而是对人民提供服务、行政机关掌握大量自由裁量权力，对人民分配政府的物质、服务、津贴。［14］P555行政主体不仅要承担消极义务，更应承担积极义务。由于立法主要是设定规则模式，课予行政主体的职责往往具有抽象性，概括性。虽然有规章、行政文件及其他行为加以具体化，但实践表明，行政主体往往对权力情有独钟——细化、深化，用到极致，对义务则模糊虚化处理。如现实中屡屡发生的“暴力执法”、“选择执法”、“钓鱼执法”、“养鱼执法”等，无不透视出行政主体对权力的的偏好和滥用，对义务的懈怠和漠视。在法定活动空间范围内，约定义务能够在法律没有明确授权或规定不明确的情形下将抽象的职责细化、具体化，在一定程度上能强化行政主体的职责意识，为行政主体确定具体的行动方向，补充法定义务的不足或漏洞，防止行政主体在无义务规制的状态下滥用自由裁量权或无所作为。

(三)强化行政主体的约束机制，保障相对人的合法权益

虽然我国已建立了外部监督和内部监督相结合的约束机制，确保行政主体的行为不偏离预定的轨道，但事实上，该监督系统仍然存在缺陷和漏洞。实践中，行政主体“缺位”、“错位”、“越位”等现象时有发生，无不表明行政主体的行为尚未得到有效的约束。行政主体约定义务犹如系统“补丁”，使行政主体的系统约束机制更加完善，可以在一定程度上强化行政主体的约束机制。行政主体约定义务是行政主体在自愿的基础上，与行政相对人协商合意设定的，表明行政主体在主观上受其约束，这显然能产生一种内在的约束力。因为义务意味着必为或不得为，对义务承担者而言，就是对行为的约束。同时，由于行政主体约定义务与相对人的权利息息相关，在行政契约关系中，行政主体约定义务可以说就是相对人一方的权利。相对人必然要通过各种途径维护自身权益，迫使行政主体履行义务，从而形成一种直接有力的约束。从一定意义来说，约定义务的存在，有利于对行政主体是否认真地履行义务进行判断和监督，从而有效地保护相对人或相关利害关系人的合法权益。在有权机关对行政主体的义务没有规定或规定不明确的情形下，行政主体的约定义务就是相对人权利实现的依据和保障。

五、余论

有关来源、属性、设定限度及其功能价值等问题的探讨只是对行政主体约定义务的研究的初步。欲对行政主体约定义务有一个较为全面、清晰的认识，尚有诸多问题有待于进一步深入探讨。如行政主体约定义务的类型、识别的具体标准、约定义务与法定义务的配置原则、约定义务的设定程序、约定义务的监督机制以及行政相对人因行政主体约定义务的履行引起纠纷的解决机制等。随着民主行政的推进，政府职能的转型，行政契约的广泛运用，行政主体约定义务的地位将日益凸显，行政主体约定义务的研究显得尤为迫切。可以说，行政主体约定义务的研究将促进我国行政法理论发生重大的变革，伴随着行政主体约定义务的推广、深化，我国的行政实践面貌也将焕然一新。

注释:

①参见张载宇:《行政法要论》，台湾汉林出版社1977年版，第389页;应松年主编:《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第344页。

②如《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第123条规定“其他法律对合同另有规定的，依其规定。”据当时的全国人大法律委员会副主任委员、全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然介绍:属于行政管理的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。参见全国人大法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第38页。

③如《政府采购法》第43条规定，“政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。

④参见王名扬:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第226页。这个原则来源于有名的案件是1921年英国高等法院王座分院对安菲特莱特(Amphitrite)案件的判决。在该案中，罗拉特(Rowlatt)法官在判决中写到:“政府无权束缚它未来的行政活动。这些活动只能在问题发生时根据社会的需要来决定。契约不能妨碍政府在涉及国家公共利益事项上的行动自由。”参见王名扬:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第238页。

⑤参见［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第367页。

［1］许宗力．双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心［A］．杨解君．行政契约与政府信息公开——2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录［C］．南京:东南大学出版社，2002．

［2］［德］哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论［M］．高家伟译．北京:法律出版社，2000．

［3］胡长清．中国民法债编总论［M］．北京:商务印书馆，1934．

［4］叶必丰．行政法学［M］．武汉:武汉大学出版社，2003．

［5］［英］P．S阿狄亚．合同法导论［M］．赵旭东，何帅领，邓晓霞译．北京:法律出版社，2002．

［6］王利明．违约责任论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［7］王利明．合同法研究(第1卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，2002．

［8］王利明．合同的概念与合同法的规范对象［A］．法学前沿(第二辑)［C］．北京:法律出版社，1998．

［9］柳经纬，林秀芹，吴克友，林兴登．中国法学民法学经济法学会研究会1997年年会综述［J］．中国法学，1997，6．

［10］杨海坤，章志远．行政法学基本论［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［11］余凌云．行政契约论［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．