论我国证券民事赔偿纠纷诉讼解决机制的完善

郜尔彬

(贵州警官职业学院，贵州 贵阳 550001)

我国法院在2002年1月15日前对于涉及因虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈等行为引起的证券民事赔偿案件采取暂不予以受理的态度。①见《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》(法明传 (2001)406号2001年9月21日)。法院的如此做法与当时我国的证券市场正处于发展时期，各方面的制度建设还不是很完善以及当时立法、司法条件的局限有关。但是最高人民法院的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》一出台，就受到了学术界以及实务界人士的强烈批判。最高人民法院又先后于2002年1月15日和2003年1月9日分别出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《受理通知》)和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 (以下简称《若干规定》)，这两个司法解释对法院审判涉及因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件所应遵守的规定作出了细化。随着这两个司法解释的出台，大量涉及因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件涌入到了法院。法院从2002年1月开始受理有关虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿案件，仅当年，各地法院就受理了近900件诉上市公司信息欺诈案件，而且案件数量还在持快速增多态势。［1］可见，一旦法院张开了受理证券侵权民事赔偿案件的怀抱，大量证券投资者将会积极冲入法院采取诉讼的手段保护自己的权益。但是从银广夏案、大庆联谊案、东方电子案、杭萧钢构案等证券民事赔偿案件的处理过程和结果来看，我国证券民事赔偿纠纷诉讼解决过程中还存在着些不足之处，需加以完善。

一、我国目前证券民事赔偿纠纷诉讼解决机制中存在的问题

根据我国目前对证券民事侵权纠纷处理的法律规定以及司法机关处理这类纠纷案件的具体实践操作，现阶段存在如下问题:

(一)法院受理证券民事赔偿案件以行政或刑事前置程序为依据

最高人民法院的《受理通知》和《若干规定》中都规定了法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件都要以一定的行政或刑事前置程序为依据。《受理通知》第2条规定“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”《若干规定》第6条第 (1)款规定“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”

笔者认为规定人民法院受理证券投资者的诉讼必须以一定的前置程序为依据是不合理的。

首先，我国民事诉讼法和证券法等法律并没有规定投资者因受虚假陈述要求虚假陈述行为人承担责任要以一定的前置程序为依据。民事诉讼法第一百零八条规定了原告的起诉条件，证券法第六十九条和第一百七十三条规定了相关信息披露义务人在披露信息时因虚假陈述而应承担的民事责任，其中都没有规定要以一定的前置程序为依据。设立前置程序不恰当地限制了投资者的合法诉权，“司法是社会正义的最后防线”、“法官不得拒绝裁判”是现代法治社会的应有之义，而前置程序却与之背道而驰。

其次，以一定的前置程序作为投资者提起诉讼的依据，会增加投资者起诉的不确定性以及减少投资者胜诉的概率。一般而言，证监会等有关行政机关对某一证券虚假陈述的案件从立案调查到作出行政处罚结果都要持续较长的时间，涉及到刑事部分，处理案件的期限有可能会更长，加上行政相对人对行政处罚决定提起行政复议或者行政诉讼，刑事诉讼被告提出上诉的时间，证券投资者提起民事损害赔偿有可能望眼欲穿了。①五粮液股份有限公司于2009年9月9日公告其因涉嫌违反证券法律法规受到中国证监会立案调查，9月23日，中国证监会对调查中的五粮液案的初步调查结论向媒体作了通报，直到2011年5月27日五粮液股份有限公司公告收到中国证券监督管理委员会［2011］17号《行政处罚决定书》，历时一年零八个月。而从概率论的角度来看，如果事件B发生的概率是以事件A已经发生为条件，称P(B/A)为事件B在A发生条件下的条件概率，由乘法公式可得:P(AB)=P(A)*P(B/A)。假设证监会实施有效行政处罚的概率为50% ［行政前置程序P(A)=50%］，通过诉讼胜诉的概率为50% ［P(B/A)=50%］，则P(AB)=P(A)*P(B/A)=50%*50%=25%，中小投资者由“行政前置程序”到诉讼最终胜诉的概率降为25%。［1］投资者考虑到时间成本以及胜诉率等问题，往往会采取吃了“哑巴亏”的态度而不追究虚假陈述行为人的责任，②自2009年9月9日五粮液股份有限公司公告其受中国证监会立案调查 (当日收盘价22.6元)后其股价总体趋势不但没有下跌，反而大幅度上涨了，只要当日没有将五粮液股票卖出的投资者日后基本上不但没有亏损反而赚钱了，加之中国证监会迟迟未作出最终的处罚结果，可以这么说当时持有五粮液股票的股民们现在几乎没有采取诉讼的动力了。不但使得投资者的权益得到了保护，而且也放纵了虚假陈述责任人的违法行为，降低了虚假陈述责任人的违法成本，使之没有得到应有的惩处。

最后，前置程序的存在使民事赔偿优先原则形同虚设，有悖于法理，不利于对投资者利益的保护。证券法第二百三十二条“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”规定了民事赔偿优先于行政处罚和刑事处罚中的经济制裁，③《刑法》第36条也有类似规定。中国证监会的行政处罚中一般都有罚款，法院的刑事处罚中也多有罚金刑，如此看来，前置程序的存在倒使得公权力机关先于普通证券投资者获得“赔偿”。此外，行政处罚和刑事制裁的作出通常需要比较漫长而严格的程序，中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制，一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚，则无论法院与原告股东如何心急如焚，也无济于事。［2］243并且，“在马拉松式的行政处罚程序中侵害股东权益的行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产”。［3］610如此的话，即使中小投资者日后胜诉，又将遭遇到执行难的问题。

(二)诉讼方式上的不足

《受理通知》第4条对虚假陈述证券民事赔偿案件的诉讼方式作出了规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”《若干规定》第12条也作出了类似规定“本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。”而在证券市场上，因虚假陈述而受到损失的投资者是众多的，由此而导致的证券民事赔偿案件一般是采取共同诉讼中的代表人诉讼。而且，最高人民法院对采取共同诉讼也是积极鼓励的，而不提倡采取单独诉讼。①《若干规定》第13条第1款:多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。根据我国民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定可知，我国现行的代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼两种方式。同时根据《若干规定》第14条的规定可知，②《若干规定》第14条:共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。目前我国证券民事赔偿案件中采取的共同诉讼是指人数确定的代表人诉讼，那么《受理通知》第4条排除的“集团诉讼”在我国现行民事诉讼法律框架下就是指人数不确定的代表人诉讼。根据上述分析，我国目前规定的证券诉讼形式主要有三种:单独诉讼、10人以下的共同诉讼和代表人诉讼。而对排除“集团诉讼”(即人数不确定的代表人诉讼)适用的原因，最高人民法院副院长李国光在回答记者的提问时是这样解释的:“尽管采取单独诉讼和共同诉讼这两种诉讼方式，很可能是受诉人民法院审判任务相应增加，但因单独诉讼 (包括共同诉讼)参与人相对固定、案情相对简单，赔偿责任和赔偿数额较易确定，故而是可行的。至于集团诉讼，由于诉讼参与人数可能众多，情况会很复杂。特别是各个当事人买入、卖出股票的时间、数量、价位均会有所不同，目前难以通过集团诉讼的方式来解决。同时，以集团诉讼的方式处理也容易影响审判工作顺利进行，对证券市场秩序和社会的稳定易产生较大影响。”③李国光副院长就《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》答人民法院报记者问http://shlx.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj＆gid=1090521445，访问日期2012年5月4日。此外自2006年1月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》(法 ［2005］270号)规定:“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。”该通知所指的案件就是《民事诉讼法》第五十四条规定的代表人诉讼，但最高人民法院回避了代表人诉讼的问题，而规定这些案件既可以共同诉讼受理，亦可分别受理。［4］205可见，最高人民法院对代表人诉讼尤其是人数不确定的代表人诉讼的态度在司法实践中的适用是比较排斥的，法院冷落代表人诉讼的原因既有外部的，又有内部的。［4］206－208但是我国代表人诉讼制度本身的不完善也是该制度在司法中很少运用的重要原因，正如“考察十年来的司法实践，代表人诉讼这种诉讼形式很少被援用，甚至有立法资源被浪费之嫌。除去若干客观因素外，制度设计本身也值得我们反思”。［5］

单独诉讼和10人以下的共同诉讼应对人数众多的群体性证券诉讼案件显然是捉襟见肘的，“小额多数”是群体性证券诉讼案件的显著特点，如果法院都以单独诉讼和10人以下的共同诉讼方式审理案件，将会给众多原告带来巨大的诉讼成本，同时也是对当下紧缺的司法资源的极度浪费，诉讼效率极其低下，司法公正也就更难以保障。④原告人数:银广夏案中836人，大庆联谊案中385人，东方电子案中7000多人，如果都以单独诉讼或者10人以下共同诉讼方式进行，将产生巨大诉累。当然在具体案件审理中，由于法院的要求和律师的变通处理，将原告进行分组分拆。笔者在此着重探讨代表人诉讼方式的不足之处。

第一，在起诉时确定原告的数量是比较困难的。在证券市场上，因一起证券侵权案件而受到损失的投资者的人数多，分布范围广，投资者提起民事赔偿诉讼时，很难把受到损失的全部投资者召集起来，即使全部召集起来，也要花费很大的成本。这样就很有可能导致在一起案件审结后，其他未参加到该诉讼中的投资者采取单独诉讼或者共同诉讼再次提起诉讼要求赔偿损失，极大的诉累就会由此而产生。从经济学的角度来看，无论是对众多的投资者还是对有限的司法资源，这种做法都是无效率的。

第二，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，诉讼代表人的确定可以由全体诉讼当事人推选。在一起群体性证券案件中，受损失的投资者少则几百人，多则成千上万，而且由于投资者的广泛性，其遍布全国各个地区甚至境外，彼此之间缺乏了解。可想而知，在人数如此众多的人群中确定诉讼代表人是一件非常困难的事情，许多投资者在选定符合自己利益要求的诉讼代表人时就难以达成一致的意见，导致效率的低下，没有确定诉讼代表人倒有可能产生新的纠纷。

第三，根据民事诉讼法的规定，无论是人数确定的代表人诉讼还是人数不确定的代表人诉讼，诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经过被代表的当事人的同意。在实际的证券案件诉讼过程中，如果诉讼代表人要与对方当事人和解或者变更、放弃或承认诉讼请求，每次都要一一联系各个证券投资者并征得他们的同意，这是不大现实的。

(三)目前我国仅明确法院对因虚假陈述导致的证券民事赔偿案件进行审理

我国1998年的证券法对证券市场上内幕交易、操纵市场等行为的民事赔偿责任没有规定，但是也没有明确禁止，2004年证券法修改时也未涉及相关条文。①1998年《证券法》第70条对“内幕交易”的规定:“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。持有百分之五以上股份的股东收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。”第七十一条对“操纵市场”的规定:“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险:(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格;(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量;(三)以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量;(四)以其他方法操纵证券交易价格。”在2001年，曾有一些证券民事赔偿诉讼案件被提起，但都被法院以不予受理的方式处理。而后，最高人民法院下发的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》表明了法院对证券市场上虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引起的证券民事赔偿案件均采取不予受理的态度，虽然在随后不到一年半的时间里，最高人民法院又出台了《受理通知》和《若干规定》，但是法院仅受理证券市场上因虚假陈述引发的民事赔偿案件，并未规定对内幕交易、操纵市场等证券民事侵权案件如何处理。但是2005年修订后的证券法规定投资者因行为人的内幕交易、操纵市场等行为受到损失，行为人应当依法承担赔偿责任。②《证券法》第76条第3款，第77条第2款。法律赋予因内幕交易、操纵市场等行为受到损失的投资者进行民事诉讼救济的权利，但是在现实中却缺乏具体的民事权利救济渠道，不利于对投资者权益的保护，也容易造成司法不公。例如在东方电子案，东方电子既涉及虚假陈述又涉及内幕交易、操纵股价等欺诈行为，涉案主体不仅限于东方电子公司，同时还有中经开，中经开公司在操纵东方电子股价过程中，非法获利达5.5亿余元，其交易部经理个人获利达2亿元，此类欺诈行为与东方电子投资者的损失无疑是有因果关系的，与虚假陈述行为共同造成投资者的损失，但由于没有相关法律依据，对于这些加害行为和加害人，受害投资者无从提起民事赔偿诉讼，投资者只能以东方电子为被告提出民事赔偿诉讼，这对于东方电子是不公平的，东方电子在诉讼中也以此进行抗辩，认为投资者的损失是由多种原因造成的。同时由于相关法律规定的缺失，当东方电子赔偿能力不足时，不能使受害投资者获得完全救济，特别是当其他欺诈行为 (操纵市场)加害主体 (如本案中的中经开公司)赔偿能力较强时也只能追究其刑事和行政财产责任，却不用承担民事赔偿责任，民事诉讼法应有的救济功能难以发挥。［2］293

二、我国证券民事赔偿纠纷诉讼解决机制的完善措施

虽然目前解决群体性证券纠纷除了诉讼以外，还有调解、仲裁等替代性纠纷解决 (ADR)机制，但是诉讼作为最传统的权利救济手段，司法作为社会公正的最后一道防线，若对我国现有的群体性证券纠纷诉讼机制进行完善，其将会拥有更广阔的用武之地。

(一)取消法院受理证券民事赔偿案件中的前置程序

最高人民法院在《受理通知》和《若干规定》中规定法院受理证券市场虚假陈述民事赔偿案件时要根据有关行政机关的行政处罚决定或者法院的刑事裁判文书这样的前置程序，最高人民法院副院长李国光在就《受理通知》答人民法院报记者问时，这样解释:考虑到现阶段我国证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，目前如果没有民事诉讼前置程序屏障，案件数量可能很大，设置该程序，在目前法律框架下是非常必要的。更主要的是我国民事诉讼法规定，原告提起诉讼的条件之一就是必须有具体的诉讼请求和事实理由。以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。①李国光副院长就《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》答人民法院报记者问http://shlx.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj＆gid=1090521445，访问日期2012年5月4日。由此看来，最高人民法院规定设置前置程序的原因是防止诉讼爆炸和解决原告起诉阶段举证难的问题。但是我们不能为了避免证券诉讼的爆炸，就设置前置程序将权益受损的投资者阻挡在法院门外，证券诉讼案件数量的增加可以通过增加法官人数、改善审判条件、提高审判效率等方法来予以解决。有关行政机关的行政处罚决定和法院的刑事裁判文书可以作为投资者起诉时的依据，但并不说明投资者缺少了这些依据就无法起诉，随着近些年我国证券市场对投资者教育的大力普及，大多数投资者具备了证券投资知识，如果投资者掌握了充足的资料作为证据，符合法院立案受理条件，那么法院就应当毫无限制地受理投资者的诉讼。况且在案件的具体审理过程中，还可以通过举证责任倒置的规定来减轻证券投资者的举证责任。值得注意的是，最高人民法院于2007年6月11日发布，并于2007年6月1日施行的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，其中第3条第1款规定“利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼;利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼”。同时根据该规定的第2条第1款“因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人”可知，当存在证券发行人或者上市公司虚假陈述并且会计师事务所“助纣为虐”的情况时，证券投资者可以连同被审计单位 (证券发行人或者上市公司)和会计师事务所一起作为共同被告提起民事诉讼，而此时不需要《若干规定》中规定的根据有关行政机关的行政处罚决定或者法院的刑事裁判文书这样的前置程序。即使会计师事务所对证券发行人或者上市公司的虚假陈述不存在过错，②根据《证券法》第173条和《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第4条第1款的规定，会计师事务所承担民事责任的归责原则是“过错推定责任原则”。受侵害的证券投资者为了达到绕过《若干规定》中规定的前置程序以被法院受理立案的目的，也可以将会计师事务所作为共同被告拉进诉讼，因为会计师事务所是否需要承担民事责任最终需要通过法院的民事审判才能判断。这样看来，《若干规定》中受理案件中需要的前置程序在一定程度上被《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》架空，形同虚设。

(二)完善证券民事赔偿纠纷中的代表人诉讼制度——将人数不确定的代表人诉讼适用于案件中，并借鉴美国集团诉讼模式予以完善

从民事诉讼法理论上来说，普通共同诉讼中的诉讼标的是同一类的，而必要共同诉讼的诉讼标的是同一的，因此，人数确定的代表人诉讼可以存在于普通共同诉讼和必要共同诉讼中，而人数不确定的代表人诉讼只能存在于普通共同诉讼中。在虚假陈述的证券民事赔偿案件中，众多投资者是因被告同一虚假陈述行为而受到损害的，故其诉讼标的属于相同种类，因此该类诉讼既可适用人数确定的代表人诉讼，也可适用人数不确定的代表人诉讼。由于我国现行民事诉讼法律中没有规定像美国那样的集团诉讼制度，在2007年民事诉讼法修订前，很多民事诉讼法学者对我国借鉴美国的集团诉讼模式有着很高的期望，其中江伟教授将其借鉴美国集团诉讼模式改造我国代表人诉讼制度的意见，通过民诉法修改建议稿的形式正式提出。但也有学者对我国借鉴美国集团诉讼模式持否定态度。［6］虽然最终修改后出台的新民事诉讼法中没有规定类似美国的集团诉讼模式，但是通过上文的分析，我国目前群体性证券纠纷案件在诉讼方式上存在着很大的弊端。一方面，在资本市场国际化的背景之下，群体性证券纠纷解决机制具有一定的国际共通性;另一方面，美国作为世界上证券市场秩序井然的国家之一，与其证券集团诉讼的巨大震慑力不无关系，加之我国民事诉讼法第五十五条规定的人数不确定的代表人诉讼是以英美集团诉讼为蓝本构建的，有许多相似之处)，［7］20因此笔者认为我国的证券赔偿纠纷诉讼方式应当立足于我国现有人数不确定的代表人诉讼方式，同时借鉴美国集团诉讼模式加以完善。

首先，根据民事诉讼法第五十五条规定，在人数不确定的代表人诉讼中，其他权利人是根据人民法院的公告通知来参加诉讼，并进行登记。换言之，在证券纠纷中，最初没有提起诉讼的其他权利人都是以登记这种明示的方式加入到已经开始的诉讼中来。但是法院的公告一般都是登载在《人民法院报》的，而一般的证券投资者很少或者几乎不关注这类报纸，导致其他投资者很有可能没有看到法院的公告而错过了登记的时间。况且有些投资者觉得自己受到的损失比较小，而进行权利登记的手续繁琐，花费的时间精力较多，加上胜诉的不确定性，他们不愿意登记，在有效的诉讼时效内也不主张自己的权利，这样就会造成违法者所支付的成本远远低于他的违法所得，放纵了证券违法者。为了保障权益受侵害的投资者能够及时知晓法院发出的公告，可以将受理法院发出的公告除了在原有的《人民法院报》上登载外，还可以在证券投资者日常关注较多的例如中国证监会、证券交易所、证券公司等网站以及中国证监会指定的四家报纸上登载，使投资者及时获知诉讼的情况。此外，为了减少权利登记给投资者带来的不便，有必要借鉴美国证券集团诉讼中的“默示加入，明示退出”规则，即把在法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的投资者，视为自动地加入到诉讼中来，将来的判决也将对他们产生效力;但如果其他投资者不想加入到该场诉讼中来，他必须以明示的方式表明自己退出诉讼。“默示加入，明示退出”这项规则可以极大地减少受小额损失的投资者登记申报权利参与诉讼的成本，激发了这些“小额多数”投资者参与诉讼维权的积极性。

除此之外，还要改变人数不确定的代表人诉讼的判决的扩张性。根据现有法律规定，若证券纠纷采取人数不确定的代表人诉讼，其他未参加权利登记的投资者在诉讼时效期限内提起诉讼的，适用先前的判决、裁定。如果其他投资者在诉讼时效期限内没有进行登记或者不符合权利登记的要求而法院未予以登记，那么这些投资者只能采取另行起诉的方式，①《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第64条规定。势必会造成诉讼成本的增加，司法资源的浪费。由此可见，目前人数不确定的代表人诉讼的判决的扩张性有限，对此要加以改造。在肯定代表人诉讼结束后，没有参加权利登记的投资者在诉讼时效期限内适用先前判决、裁定的基础上，还要对直接适用的含义进行明确，即适用判决中法院对事实和法律认定的部分，对于每个投资者具体的损失还要依据认定的事实和法律，按照确定的计算方法计算得出。但是这种直接适用也不是绝对的，如果双方当事人有理由认为不是直接适用该判决，那该判决就丧失适用性。由于已有判决的确定性和损失计算方法的确定性，其他符合直接适用判决的投资者可以向原受理法院提出申请，并将有关证据附于其后，原审法院就可以采取书面审理的方式决定是否可以直接适用原判决。［8］

其次，对于诉讼代表人的确定方式，由原来的所有当事人推选或者与法院商定或者法院指定的方式，改为借鉴美国证券集团诉讼中确定诉讼代表人的方法——以默示方式消极认可首先提起诉讼的原告当事人的代表地位，其他当事人提出异议时，并可以申请充任代表人，然后由法院根据职权按代表的充分性和公正性决定人选。改变我国代表人诉讼明示授权的方式，为预防代表人损害被代表人的利益，在代表人产生的方式上，可以将明示授权和默示授权两种形式相结合。首先，在诉讼的提起时，可允许代表人资格通过默示授权的形式取得。其次，在适格代表人的变更上采取明示授权的方式，因为在诉讼程序的受理和进行过程中，法官具有更大的职权干预功能，且在受理后需发出公告，这就为选择更能代表集团成员利益的适格代表人提供了条件。同时为免除诉讼代表人在经济上的后顾之忧，还可以采用类似美国证券集团诉讼中的规定，在诉讼败诉时，诉讼代表人既不需要承担对方律师费，也不需要承担自己的律师费;诉讼胜诉时，律师费从胜诉金额中由全体成员分担。［9］376

最后，为提高诉讼效率，可以改变诉讼代表人变更、放弃或者承认诉讼请求、与对方当事人进行和解需要征得所有被代表的当事人的同意的规定，借鉴美国证券集团诉讼中有关对诉讼代表人进行和解或撤诉行为的规定，赋予法院在诉讼代表人进行和解或者撤诉时进行外部监督的权力。美国《联邦民事诉讼规则》第23条 (e)款对集团诉讼中的撤诉及和解作了专门的规定:未经法院批准，或者未将拟议中的撤诉或者和解方案通知法院指定的应该通知的所有成员、并为集团成员提供法庭听证的机会之前，集团诉讼不得撤诉或者进行和解。法院在批准集团诉讼的和解方案前，要召开听证会听取所有对和解协议的质疑，在确认和解协议符合集团成员最大利益的情况下，法院方可批准集团诉讼的和解。在涉及到诉讼代表人进行和解或者撤诉时，法院要主动介入到该过程中去，对于诉讼代表人与对方当事人达成的和解协议要进行审查，并通知相关的利害关系人进行法庭听证，结合听证意见以决定是否批准和解协议。建议赋予诉讼代表人充分的权利，除和解与撤诉需要获法院同意外，诉讼代表人可以行使一切必要的权利，同时，为了防止诉讼代表人滥用诉讼权利，我国也应当加强法院的管理职权，以保证诉讼顺利进行和对当事人利益的维护。

此外，在借鉴美国证券集团诉讼模式对我国的代表人诉讼进行重塑时，应当积极发挥律师的作用，尤其是律师胜诉酬金规则的运用，充分调动律师的积极性，但防止律师在诉讼中损害当事人的利益，还要加强外部的监督。此外，还应当加强法院的监督，让法院的职权主义色彩在群体性证券纠纷案中更浓重些，以更加积极的司法主义倾向主导诉讼的进行，保障当事人的利益。

(三)扩大法院受理其他证券民事赔偿案件的范围

从法院最初对证券市场上的虚假陈述、内幕交易、操纵市场及欺诈等证券纠纷民事赔偿案件不予受理到法院开始受理因虚假陈述而产生的证券民事赔偿案件，可以看出司法在给广大中小投资者提供权利救济渠道态度上的积极转变，这是值得肯定的，但是这还远远不够。近几年随着我国证券市场的不断发展，一些内幕交易、操纵市场等违法案件时有发生，扰乱了证券市场良好秩序的同时，也给证券投资者的合法权益造成了损害。而最高人民法院还没有出台如何处理因内幕交易、操纵市场等行为产生的证券民事赔偿案件的类似《受理通知》和《若干规定》的相关司法解释。值得注意的是，最高人民法院副院长奚晓明在2007年全国民商事审判工作会议上的讲话中提到“关于内幕交易和操纵市场案件的审理问题”时，强调“修订后的证券法进一步明确规定了内幕交易和操纵市场侵权行为的民事责任。当前，对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖”。①最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障 http://shlx.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=110729＆tiao=0＆km=chl＆subkm=4＆db=chl，浏览日期2012年4月17日。会后，奚晓明的讲话已作为最高人民法院文件下发到全国各级法院，意味着尘封多年的有关内幕交易、操纵市场民事赔偿诉讼受理规定终于“开闸放行”。［6］几乎相同的时间，中国证监会已将《内幕交易行为认定指引》、《证券市场操纵行为认定指引》两份草案文件转呈至最高人民法院，待后者出具相应的司法解释后，正式实施，届时将结束对内幕交易、市场操纵两类证券市场欺诈行为民事责任追究无法可依的尴尬局面。［2］293

［1］张韶华.证券争议——两种法律解决途径的比较分析［J］.当代经济科学，2004，(1).

［2］任自力，等.证券集团诉讼国际经验＆中国道路［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］刘俊海.股份有限公司股东权的保护 ［M］.北京:法律出版社，2004.

［4］杨严炎.群体诉讼研究 ［M］.北京:法律出版社2010.

［5］王忠山，伍红.我国代表人诉讼制度面临的困境及其改革对策［D］.曹建明.程序公正与诉讼制度改革，人民法院出版社，2002.

［6］孙青平.美国证券民事诉权制度的发展及对我国影响［J］.北方论丛，2010，(1).

［7］范愉.集团诉讼问题研究［M］.北京:北京大学出版社，2005.

［8］鲁篱，梁远航.论对证券投资者的诉权保护 ［J］.西南民族大学学报 (人文社科版)，2004，(5).

［9］王开定.美国集体诉讼制度 ［M］.北京:法律出版社，2008.