国际经济法规则宪法化理论初探

宋 阳

(南开大学法学院，天津 300071)

国际经济法作为调整一种调整国家管理经济行为的工具，其与一国的国内的经济管理法具有十分错综复杂的关系。传统理论往往借助国际公法的理论体系，诸如一元论以及二元论的观点来作为探讨国际经济法与国内经济法的出发点。但是笔者发现，只是对立的视角出发来探讨国际经济法与国内经济法的效力高低关系是一种徒劳的论争，不能从根本上解释目前国际社会中的法律现象以及从根本上解决目前经济全球一体化的大形势下的诸多法律问题。

一、国际经济法与国内经济法的协调统一性

实际上，以笔者看来，无论是国际经济法与国内经济法的一元论和二元论，事实上都陷入了一个悖论怪圈，那就是片面地将某一方法律规范体系的效力人为性地拔高，而试图将这个规范体系置于另外一个法律体系之上。有所不同的是，一元论强调的是国际经济法规则的效力优先，而二元论则试图将国内法与国际法的效力相区分，从而使得国际法不能直接适用，从而形成事实上的国内法的效力至上主义。探其根源，这两类学说共同的缺陷的症结在于将法律体系调整的对象简单化，缺乏弹性，忽略了个人主体在国家管理经济交往中的作用，事实上，当下国际社会的发展，个人作为国际法主体的不断增长，尤其是WTO这种独特的法律秩序的出现，使得国际法和国内法的之间的区别不像以前那么清楚而是更加复杂化了。国际经济法虽然调整的对象是国家对经济交往的管理与规则行为，但是在这种规制与管理行为的背后却是跨国公司、外贸企业乃至自然人的利益。虽然WTO不接受个人的起诉，国家对经济的管制行为也是以国家名义发布的，但是这背后总是能够找到相关利益集团的推动，国家只不过是他们推向前台的一个幌子而已，正如左海聪教授分析中美稀土案时所指出的那样，“类似贸易诉讼都有商业和政治的动机，但是这一次的诉讼以商业利益推动为主，是有贸易集团 (进口、消费稀土的企业)在背后推动，推动达到一定程度，就转化成政府行为，诉诸WTO。”彼得斯曼教授在研究国际经济法现象时同样发现世界经济交往的规则从某种意义上来说具有明显的分层性，但是市民社会的自发法律秩序与国家的指导秩序之间又存在相互影响的特性，各种不同的“法律层次”可以按照“胶合板原则”在彼此发挥作用的同时而相互加强和彼此增进。［1］52

正是由于贸易利益集团的加入，使得国际经济法与各国国内贸易法的界限变得相对模糊以及相互渗透，这种渗透带来的是国际经济法律规范和国内经济法律规范的趋同化，这无疑是有益于国际经济交往的展开的。但是同时，这也可能将风险进一步加大，一旦规则与政策出现失灵，那么就会让整个体系陷入瘫痪，从而使国际经济交往陷入一种混沌状态。因此笔者认为，要想使国际经济法进一步发展，就必须建立国际经济法与国内经济法的体系化，并从二者之间去找寻内在的一致性，并将这种一致性提升级别，成为国际经济法的元规范 (meta－norms)，防止个别国家和个人滥用国内法规则以及国际经济法规则的制定权与解释权，而使得整个国际经济制度陷入失灵的尴尬境地。

总之，如果能够将国际经济法规则“宪法化”进而将国际经济法体系真正统一为一个既具有清晰的分层又整体上功能统一的精密系统，就可能彻底解决传统国际法理论中那种“国际法经常指责国内法应对某个结果负责，但在同时又各行其事的弊端”。［2］152－153

二、对国际经济经济法宪法化必然性的法学分析

通过前文的论证，我们发现国际经济法作为一个相对独立的法律体系，但是其和一国内部的经济管理制度又是相互作用的对立统一关系。从当前的国际关系理论以及实践来看目前的国际社会处于一种“混乱下的合作状态” (cooperation under anarchy)，并没有一个处于国家之上的世界政府的存在。而法律本身则必须通过“掌控”(govern)的方式来使规则内的各个主体的行动不断地趋于协调最终使这个群体的某种公共价值得以实现，正如经院哲学的代表人物阿奎那大主教所宣称的，名词法律(lex)是从动词“约束”(ligare)转来的，具有强制行动的能力，而法律的根本目的是要是指向公益的，关于个别事件的命令，除非与公益有关系，否则不能具有法律之意义。［3］5－18反而观之，由于世界上没有一个高于国家主权的世界政府，这时便产生了一个必须解决的难题，国家之间的经济政策究竟有没有一种向心力的存在?又是什么力量能够对国家之间的经济管制政策的在一定程度上进行约束与协调进而实现国际经济法的宪法化?

(一)国际经济法的宪法化是约束主权国家利维坦现象的必然选择

我们可以做这样一种假设，假设世界上没有法律也没有国家，那么会不会存在贸易，答案显然是肯定的。这是因为不同的地区、不同人有着天生不同的禀赋，而人逐利的本性必然会使人与人之间进行交易，这显然是不以法律的存在为前提的。正如亚当斯密所说的那样，面包师傅生产面包，鞋匠生产鞋子，从本质上他们并不是为了别人而生产而是受着“看不见的手”的指引而去安排自己的行为的。从法律角度来看，贸易与投资交往是由个人自由的行使和财产权利的合意而构成的，就财产权利而言，只有当贸易交往中的每一个当事方都认为特定的交换对自己来说是价值最大化时，并且能够被规则所保护的前提下才能够发生。因此，在国际经济交往这个圈子内部，肯定会存在某种“一致性和常规性的东西，而且这个圈子也必定拥有着某种秩序，否则社会的成员就不可能生活在一起。完全是由于人们知道在各种各样的生活环境中其他人期望他们采取什么行为、又知道自己预期其他人采取哪些种类的行为，也完全是由于这个圈子人们会依照规则协调彼此的行为并只遵循价值观念的指引，所以每个人或所有的人才能够干好自己的事情”。［4］114但是，有时这种自发的市场内部秩序并不能解决所有的问题，例如交易时会产生外部效应以及双方串通的恶意炒作现象等等，这些都会对国际经济交往产生巨大的破坏作用。这时，便需要通过一种外部性的建构式的秩序来对内部秩序的不利因素进行调整从而产生一种新的外部秩序。但是，这种外部秩序的构建同时又是十分危险的。首先，国家对于国内经济的发展以及各种经济层面的社会信息被“无知之幕” (the veil of ignorance)所阻隔，其对经济判断以及管理时很有可能出现政策性的失灵和失误，甚至由于为了自己的单边利益而直接出现故意进行重商主义的贸易保护措施。哈耶克教授对此进行了十分犀利的嘲讽:“总是使一个国家变成人间地狱的东西，恰恰是人们试图将其变成天堂”［5］11。国家的利维坦效应而产生的贸易保护主义的实例不胜枚举。1930年美国通过了臭名昭著的“斯穆特－霍利关税法”，提高了890种商品的进口税率，还将50种商品由过去的免税改为征税。这种做法并没有刺激美国的经济，反而将世界拖向战争的边缘。德国也正是由于根据李斯特理论实行贸易保护主义而逐渐走向了纳粹集权的道路。而对于世界经济而言，贸易保护这种“以邻为壑”的做法必将引起其他国家的仇恨与报复，导致世界经济秩序进入一种混乱状态，对世界的和平与繁荣造成了十分致命性的负面效果。总之，正是由于国家对经济所进行的肆意而武断的干涉，而使得国家在试图构建本国“外部秩序”的同时对国际经济的“内部秩序”造成了毁灭性的破坏。

不过从另外一个角度来说，让国家放弃对经济的管理与干预既是不现实的也是无益的。宏观调控同样是国家的一种与生俱来的基本权利。但是，正如洛克所说的那样“任何人专断的权力，不应使另一人受制，对他人的统治必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利”［6］87－88，也就是说国家有义务通过一种宪法性的规范去限制国家干预经济的手段与程度，从而使世界各国干预经济的手段走向一种“规则导向”的正确道路上。只有让国家遵守既定的可见的规则，才能为进行国际商事活动的主体对于一个潜在的投资或者贸易发展的机会提供可预见性与稳定性，从而减小其“风险成本”，进而提高各种经济活动的效益，有助于所有人得到更大的经济福利。［7］106同时也使得国家形成合理的利益预期，不再为了一点眼前的利益而争执不休，将眼光放向未来，从而使国际经济社会真正进入一种长期的和谐状态。

(二)国际经济法的宪法化是将政治问题法律化必然选择

当前国际关系理论流行一种说法“没有永远的朋友，只有永远的利益”。笔者认为这种言论从某种程度上是与“强权即是公理”具有一定的等价性。但是，国际社会的的根本趋势是和平与发展，而和平与发展的持续性的根本在于法治，而法治的核心就是对权力尤其是强权的限制。正如杰克逊教授所指出的，一个权力导向的谈判过程(通常要求秘密磋商，由行政部门自由裁决，以便能够达成事实必要的妥协)即使是不可能的，也将会使真正的贸易需求变得寸步难行。因此能够扭转这一局面的唯一适当的方法就是采取规则导向的体系，此时社会公民、议会、政府与国际组织都将拥有自身的参与渠道，规则一旦确定，各方就可以依赖该规则进行合理的安排这些行为。这种规则导向的体系应当适当的提高的“宪法地位”并对国内法律产生直接的约束。［7］108

当然，必须承认在目前的国际经济法体系中，确实存在有很多政策性的问题，如前所述的IMF的投票规则，以及WTO的绿屋谈判等仍然带有明显的权力导向的印记。但是，就如同国内法法治化的进程一样，在一个历史时期内偏离法治的而屈从于权力的规则可以说是一种必然现象，但是从长远来看法治的规则导向对于各个成员方以及国际贸易的经营主体来说是成本最低以及最能够相互共存共进的制度选择。以 WTO为例，在GATT总协定制定初期，由于一些贸易大国的权力干预，在协定中存在大量的“祖父条款”来证明自己的国内法优于国际贸易协定的合法性，但是这种蛮横且武断的做法显然是不能长久的，在乌拉圭回合谈判进行完毕之后，新的WTO贸易协定明确取消了这类祖父条款的普遍适用性，因为新的规则明确规定不能合法引用PPA的例外规定。此外从争端解决程序设计上，WTO创造性地在国际经济法律体系中引入了准司法体系，使争端双方在协商不成的情况下将争端自动交给一个公正的第三方依据规则作出裁决。此时，双方将会清楚地意识到，最终的裁决结果所依据的不是双方的“实力地位”而是对双方具有约束力的“法律规则”。这是国际社会走向法治文明的必然选择，正如康德所构想的那样，建立一套在理性支配下的制度体系，这种体系制度应有完善的程序规则，这种规则应被公众所承认所接受、任何冲突都可在其中得到解决的裁决机制……从而使每个个体的自由都能够依照普通法律而协调一致。［8］45－49

另一方面，从国内法体制上来看，从目前世界各国的民主代议制体系上来说，在进行贸易政策的“公共选择”时，不可避免的会因为利益的分配而产生各种利益群体。这些利益群体中的一些往往具有十分强大的政治游说能力和表达能力，会对国家的政治与经济的决策产生戏剧性的影响。彼得斯曼教授在研究了美国与德国以及整个欧盟的利益团体的行为模式后得出结论认为他们对国家贸易保护主义会产生极为巨大的推动作用，他指出可以肯定的是经济领域的输家会从立法者哪里寻求救济，因为立法者掌握有可以使输家变为赢家的公共权力，一部立法就可以抵消以往的无效率的经营失败。这种现象在美国尤为明显，根据笔者所做的观察，美国政府在寻求连任时，往往将贸易保护作为争取选票的重要卖点。由此可见，利益群体是造成一个国家民主失灵的重要原因，正是这些利益群体将自身利益置于整个国际社会公共利益之上，并通过自己对国家政府的影响力使得国家政府在政策选择上选择了违背宪政精神的做法，最终使得别国的合法利益受到损害。［1］243－249此时法律机制便完全失去了其存在的意义，而沦落为政治权力斗争的工具。

然而，任何一个负责任的国家都应该认识到这种对于国家权力的捕获是未被宪政精神与宪政理念的，只不过局限于本国的宪法约束以及代议制的要求，他们不得不被迫屈从与国内政治团体的压力。此时，国家便会发挥“尤利西斯的智慧”(the wisdom of Ulysses)，采用与其它国家进行贸易谈判的方式对自己产生与施加义务，此时，由于国家存在对外的经济承诺根据一般的国际法规则，国家必须通过采取国内法安排的方式来满足自己所承担的国际法义务。这样国内的利益群体便无法再通过游说与寻租来通过国内宪法制度的漏洞来满足自己不正当的利益，进而让国家脱离被无休止的游说的困扰，达到一种“作茧自缚”的良性结果。当然，就算国家没有有意使用这种政治智慧，在贸易谈判的过程之中，其他国家也会为了本国的贸易利益对该国的贸易政策提出质疑，通过权力对权力的制约，从而有效抵制该国利益群体通过权力寻租的方式而对国际经济交往秩序的破坏。

总而言之，将一些国际经济交往的规范宪法化，并有效整合于国内经济法的制度之中，同时对国内法的法制体系设定界限以保护经济自由，最终达到抵消官僚制度抑或利益集团的政治寻租而对国际市场秩序造成破坏是一种最经济、最理想的策略选择。［9］2－3

(三)国际经济法的宪法化是对国际经济法多元价值整合的必然选择

正如世界本身就是丰富多彩的一样，国际经济法体系内部也存在着多元价值的冲突与交错。对此，特拉奇曼教授有一个十分精辟的比喻“国际经济法就像被六个盲人摸着的大象，事实上，就像这只动物有很多的器官一样，每一个部分都不可避免的纠错在一起而与另外的部分是不可分离的，他们之间的功能就像肌腱一样将不同的利益联系起来。WTO还是一个年轻的动物需要他所有的器官都幸存下来，其中的一些必须随着时间的增长而增长，这些问题是十分复杂而令人困惑的”。［10］624事实上，国际经济法体系中的价值冲突远远比特拉奇曼教授想象的要更加复杂，以WTO为例，该组织所承认的基本核心价值至少就包括自由贸易、可持续发展、以及人民生活水平的提高这几个方面，但是在实际制定政策与实施的时候我们会发现这些规则之间是相互冲突的，一些国家以提高环境质量为名行贸易保护之实。相反加强了对国家贸易保护主义的约束又会对环境造成某种程度的破坏。为了维护国际社会的公平的竞争秩序会彻底消灭一些新兴国家的幼稚产业，那么如何平衡以及协调这些WTO均应该保护的价值之间的位阶?这显然是一个十分重要又棘手的问题。

此外发达国家与发展中国家对于贸易投资的价值观冲突也是一个焦点问题。以劳工标准为例，发达国家认为劳工标准是一个应该与人权问题挂钩的具有普世价值的问题，要求发展中国家必须按照他们所要求的“最低”标准来保护劳工的合法权益。但是发展中国家显然无意按照此要求来乖乖就范，他们认为发达国家的这种要求对于他们来讲事实上剥夺了他们基于比较优势的贸易禀赋，是一种彻头彻尾的贸易保护主义。至今对于类似的问题双方的争论仍在继续，并且没有缓解的任何趋势。

同时各种国际经济法渊源之间也会因为某些原因发生不同程度的冲突，例如区域贸易协定与多边贸易协定，就可能因为某些原因而发生冲突。例如，在美国诉墨西哥软饮料和其他饮料的税收措施案中，墨西哥宣称对于来自美国的软饮料所采取进口边境措施是为了使美国履行其NAFTA条约义务所必要的，但是该措施却被美国以违反WTO规则为由向DSB提起了诉讼。由此可见，在WTO规则与其他国际经济法渊源之间的冲突也必须通过某些宪法性的规则进行解决。

由上述实例我们可以看出，国际经济法作为法律其规则之间以及保护的价值是多元且彼此交错共生的。为了解决规则的冲突问题，著名法理学者哈特教授提出著名的法律规则分层性理论，他将法律规则区分为两个层级其中第一性规则是直接规定当事人权利义务的规则，而第二性的规则则是处于第一性规则之后的更深层次的规则;第二性的规则的作用在于当第一性规则发生冲突或者失灵时，如何确定规则的优先性以及由谁来解释与协调相互冲突的规则。此时，WTO以及其他具有司法能动性的国内法院就应当扮演起这种“法律仲裁官”的角色，确认各种规则与价值是否能够适用是否应该予以保护以及保护的层级与地位。唯有如此才能使整个国际经济法体系中的各种价值各种规则之间不会因为平衡的失范而导致整个体系的功能性崩溃。

那么如何才能达到这个目的呢?国际公法规范显然不能起到这种作用，因为传统国际公法的理论体系并不能提供国际经济秩序规则的宪法性框架，那么此时就需要哈特教授所提出的第二层规则对各种国际经济法渊源以及国际经济法所包含的多元价值进行调和与选择。

三、国际经济法宪法化的效力基础及基本功能

首先必须明确，国际经济法就其性质而言是规制国家对外经贸政策的法律规则的总称，其着眼点便是规范国家的经济管理行为防止其通过贸易保护的手段损害国际社会的公共经济利益，同时国际经济规范另外一个目的是保护从事国际经济交往的个人的自由贸易，公平竞争的合法权益。由此可见，国家虽然在国际经济法的发展过程中是不可或缺的推动者与合作者，但是这不能从根本上改变国家是国际经济法所规制的对象的客观事实。因此，国际经济法宪法化的根本出发点不是国家自身通过设置规定来通过“主权的自我限制”来规范自己的行为，因为这既不符合“自己不能将自己的手捆绑”的根本法理逻辑，也不符合“自然正义”的基本法治理念。唯一合理的理解是，由于国际经济交往中存在着“互惠对等原则”自发的活动规则，例如“承诺必须信守，要偿还外债，善意的原则”等等，正是这些互惠对等的原则使得国家之间能够通过“特别奉献”(special consecration)而形成一个“利益共同体”［11］624。正是这种对等的行为规范使得各个国家不得不将自己的权力进行一定程度的让渡，通过权力的有限委托，一定程度上将带有外部约束的权力能力让渡给某种在既定规则指引下的组织机构以及其附带的公正的司法机关。而这种司法机关将站在公正的第三方立场之上遵循公认的价值准则，通过对第二层法律规范的发现与挖掘来协调与解决各个国家之间的利益纷争与价值冲突。换言之，国际经济法的宪法化过程是一种社会的法律进化 (legal evolution)的过程，如前所述，国际社会中有大量的利益群体以及多元的价值取向，国家之间作为个体在对自己的价值利益进行追求时，又不得不去考虑其他国家的对等行为与反制措施，久而久之地，某种最能调和各个国家利益并且能够使得各种国际经济界交往过程中的最大化的规则便逐渐从一般规则中分化出来，而遵守这些规则的国家便通过此项规则而具有了实施某一行动的能力。［4］17

同时这些社会规则通过实践检验被内化成一种思维的定式从而形成了国际社会内在的规则体系，哈特就一针见血地指出，“规则不但具有外在方面，同样具有内在方面，以游戏规则作为说明，每个国际象棋棋手们不仅有以同样方式移动王后的类似习惯，而且他们这种行为方式有一种沉思的审慎态度:他们将此行为模式看做所有参赛者的一个标准。这些看法在偏离行为现实存在或出现预兆时，体现为对他人的批评和对他人提出服从要求;在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性”。［12］17法律关系的参与者为了表达这种批评、要求和承认，一系列“规范性”语言被人们的采用从而构成了一种基于社会实践的立法权力。

此外，国际经济法中的宪法性功能规则同时还能够通过弹性的引导来逐渐改善国际经济法其他规则与国内法规则发展方向的功能。因为，其本身就含有对各种不同价值的评价与平衡。正如国际经济学专家朗教授在谈及服务贸易市场准入规则时指出的“国际经济法规则有这样一种力量，它本身并不直接对一个国家的政策作出直接的规定，遵循自上而下的决策命令机制，它只是对国家的决策设定一定的概念疆界 (conceptual terrain)然后由国家自己去选择他们达到目的的具体路径”。［13］447

四、简要的总结与结论

从上述论述我们可以看出，由于世界经济的一体化以及国家依存程度的不断加深，面对纷繁芜杂的经济形势与经济现象，国际经济在以往任何时候都没有像现在这样如此需要一种“统驭性的外部规则体系”来实现世界经济规则 (包括国际经济法规则与国内经济法规则)的统一化与体系化。而遗憾的是传统的国际公法理论由于自身的局限性无法提供这样一种规则体系，那么作为一种自成体系的 (self－contained)的国际经济法规则势必会有一部分规则被功能分化出来，从而形成一种具有指导性和引领性的第二级规则体系，从而有效地指引与引导国际经济法律的实施、解释以及修改。在这个过程中，各种普遍性的国际经济组织中的以规则导向为根本原则的司法机构如WTO的争端解决机构将在这种法律的发展过程中发挥不可或缺的作用，同时国家的经济主权概念也必将在国际经济规则宪法化的过程中被加以与时俱进地重构。

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