从“剑拔弩张”到“握手言和”——浅议消费者知情权和经营者商业秘密权的冲突解决<br/>

从“剑拔弩张”到“握手言和”——浅议消费者知情权和经营者商业秘密权的冲突解决

2012-01-27谭晋怡

政法学刊 2012年5期

谭晋怡

(西南政法大学经济法学院，重庆 401120)

2009年2月6日，素有“打假英雄”之称的王海在杭州市文二西路世纪联华超市华商店买了一罐可乐，并径直走到对面的西湖法院提出侵权之诉。要求厂家在可口可乐的包装上标注该饮料所含咖啡因含量，以及注明“不适宜人群:少年儿童”。西湖区人民法院经过审理认为，被告在标识中提供了产品的规格、主要成分、生产日期、有效期限等有关情况，已经履行了相关的法定义务，保障了消费者的知情权，据此，法院驳回了王海的诉讼请求。

上诉案件是消费者主张知情权的具体案例，更是消费者知情权与经营者商业秘密权博弈的典型代表。本案中王海所主张应予以标注的咖啡因含量正是可口可乐配方高度保密的物质之一。可口可乐配方即为可口可乐公司赖以生存的商业秘密。在我国，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定:商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。但同时相关法律规定消费者享有在购买或使用商品、接受服务时获取有关商品和服务的信息资料、了解商品和服务的有关知识和内容的权利。这种权利即称消费者知情权。随着近年来产品质量问题频发及消费者保障自身合法权利的意识不断提高，消费者主张经营者商业秘密权侵害其知情权的现象时有发生。商业秘密权所保护的信息和消费者知情权所应了解的信息可能相重合，特别体现在产品配方、主要成分、说明书等方面。这些信息不能在消费者和经营者之间实现对称，交易双方所掌握的信息在数量和质量上存在差异，一方掌握数量较多和质量较高的信息，而另一方则恰好相反。此时，掌握较少信息一方当事人要求实现信息对称，另一方主张对自己掌握的信息的保密，权利冲突现象即发生。而随着现代市场经济的发展，商业秘密这种自发形成的权利保护方式日益得到重视。商业秘密愈加得到保护的同时，作为消费者的公众则对商品或服务知之甚少，两者相去甚远，必将爆发矛盾。［1］现实中这种已然存在的问题在理论界已经引起相关方面的关注，但由于完整体系构建的缺失和种种原因，经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突协调并没有在学理上得到最完整合理的演绎。笔者拟从现今已有的研究成果出发，对经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突与协调做一定程度的探讨，提出笔者赞成的协调二者冲突的一些观点和方法。

一、经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突概述

由于作为市场交易核心要义的意思自治是以交易对方真实意思与外在情形的知悉为前提的，而商业秘密作为一种财产权，交易的任何一方都可能存在这种不可泄露的商业秘密，消费者又享有充分、准确了解商品或服务和与之有关的情况的权利。当二者所含客体即信息发生重叠或界定模糊不明时，在知情权与商业秘密权之间就不可避免地产生了冲突。［2］这种冲突是消费者和经营者之间发生的权利冲突，从基本权利冲突的“外部理论”和“内部理论”来看，这种权利冲突属于民商领域的基本权利冲突。基本权利冲突是指数个主体的基本权利相互对立，即一个主体在行使基本权利时会侵害另一个主体的基本权利。［3］这种“侵害”的程度在具体情况下的表现程度可能不同，但是都属于权利冲突的基本表现之一。

从宏观上来看，随着市场经济发展的需要，经营者为保障其在日益激烈的竞争之中始终占有一席之地，势必会对其拥有的能带来经济利益或者竞争优势的信息进行保护，保障其不为竞争对手和交易对象所知，以实现其在商品交易或服务提供中的利益所求;另一方面，随着消费者权利意识的不断提高，消费者在实现基本生存需要的同时，对其所购买的商品或所接受的服务的质量要求也越来越高。消费者要求经营者对其提供的商品或服务作出具体而全面的解释，这在一般情况下是完全合理的，但是当消费者所要求知悉的信息和经营者所保护的信息相重合时，一方当事人主张知情权的实现，一方当事人主张商业秘密的保护，在我国相关法律规范还未对二者发生冲突的协调处理作出具体规定的情况下，常常会出现双方互不相让的情形。“公说公有理，婆说婆有理”，经营者的商业秘密权和消费者的知情权的冲突由此产生。

对于权利冲突的实质，人们普遍认为权利冲突实质上是利益冲突和价值冲突。结合到此处，经营者商业秘密权和消费者知情权的冲突也主要是由于其立法价值和利益追求的不同。

1.利益追求不同

利益法学的创始人，著名德国法学家菲力普·赫克认为:法律之所以产生，原因就在于利益这一动因，没有利益，人们不会去制定法律，法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。［4］因此，追求利益最大化不仅是经济领域的常态，而且也是法律领域的普遍现象，在法律领域中，追求法律利益最大化必然是每一个法律关系主体的首选目标，表现在法律主体在法律框架下选择最优的行为方案，享有更多的权利而力图摆脱义务，逃避法律责任。［5］利益并不一定就是权利，但是权利一定是一种稀缺的、合法存在的利益，即权利为利益而存在，权利本身就内含利益的观念在内。

商业秘密是市场竞争的自发产物，是一种极富竞争价值的重要财产，而商业秘密权所要保证的即是经营者对其拥有的有利信息作出的一种实质上的垄断。经营者利用这种商业垄断实现其所希望的经济利益。世上没有不追求利益的商家，“无利不起早”，经营者所有行为归根结底都是为了实现其利益所求。而消费者就掌握的信息而言作为相对弱势的一方，希望获取更多的信息，实现其与经营者平等地位的同时更加希望保障其合法权益，特别是保障最基本的人身健康权的想法无可厚非。当经营者在追求利益的路上受到消费者要求其“停车”检查的要求时，必然不会“乖乖听话”，一方要继续前行，一方坚持阻拦，争执之下，冲突现象必然发生。

2.立法价值不同

在立法价值上消费者知情权表现为保护消费者的合法权益的需要，是消费交易过程中对处于弱势地位的消费者的特殊保护，体现的是现代民商法保护弱者的价值理念;而商业秘密权上表现为在平等基础上保护经营者的竞争优势，体现了对自由的市场经济的保护。二者的立法价值截然不同。现实中，由于相对于商业秘密权的法律保护现状来说，包括消费者知情权在内的知情权保护体系在我国法律规定上的缺失 (公法领域几乎没有相关规定，私法领域也只是在《中华人民共和国消费者权益保护法》中对消费者知情权作出一般界定)，商业秘密权与消费者知情权的法律保护与规制完全不适应现实冲突的需要。

二、经营者商业秘密权与消费者知情权冲突的解决原则

近年来，许多学者对怎样协调二者关系都提出了不同的协调原则。例如权利位阶原则、利益平衡原则、权利限制原则等，笔者对这些原则分析如下:

(一)权利位阶原则

对于权利之间是否存在位阶，本身就存在争议。在德国，有些宪法学者认为各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些基本权利的价值位阶则较低。［6］在我国，也有学者主张基本权利间的位阶秩序。如苏立、贺卫方、王利民等就持这种观点;他们认为权利是有高低之分的，高位阶的权利应该优先于低位阶的权利。［7］在这种论调下，权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则。“有权利冲突就必有权利位阶，权利位阶是解决(基本)权利冲突的必然措施”。［8］运用在此处则认为经营者商业秘密权与消费者知情权这两种权利之间存在着位阶关系，可以通过对二者的比较来区分二者“高低”，从而在发生冲突时实现位阶低的权利对位阶高的权利的让步。

笔者认为:这种原则有其存在的意义。但是其本质也存在着不容忽视的缺陷:这种秩序是一种理论论证，而非基于宪法文本分析的法解释学论证。而且，即便有优先的权利，这种优先也不是绝对的，即在不同的情况下，经营者商业秘密权和消费者知情权的权利位阶并不是绝对的。我们并不能运用权利位阶规则对这两种权利的“高低”做出普适性的判断，即依靠权利位阶规则获得的物权优位不是绝对的。在实际运用中，对个案中的经营者商业秘密权和消费者知情权的价值轻重作出判断，是具体问题具体分析的结果。而且，在个案分析中会不会得出这两种权利处于同一位阶的结果，若处于同一位阶，此时又怎样解决二者的矛盾呢:是采取平等保护手段，还是用其他方法加以调整?综上，权利位阶原则在分析经营者商业秘密权和消费者知情权的冲突协调时有其存在的价值，但是根据这种原则所作出的判断不是绝对的，这种原则也不是一种绝对的、普适的、可以独立存在的原则。

(二)利益平衡原则

利益平衡原则，是指在数种并非不可协调的利益情况下，寻找一个互不侵犯的界限，使不同权利都得到法律保护。［9］这种原则强调最终确定一种权利优位于另一种权利 (与权利位阶原则的结合运用)或者两种权利都作出合理的让步。利益平衡原则要解决的基本问题是在于给权利划清界限。［10］这与运用法律实证主义认为权利冲突是由于权利边界具备模糊性，两个或者两个以上都具备法律依据的权利之间因为法律未对他们的相互关系作出明确界定而导致的权利边界的模糊不确定进而引发他们之间不和谐、矛盾状态的说法较相一致。［11］

笔者认为:利益平衡原则是解决权利冲突的核心原则。所有的权利冲突归根结底都是利益、价值的冲突。而在本文第一部分的论述中我们已经发现经营者商业秘密权与消费者知情权发生冲突的本质原因在于二者利益追求的不同。所以，承认利益平衡原则在解决此处冲突的核心地位不容置疑。这种衡平不是强调两种利益间的完全对等，而是要求法律作为一种制度设计，对其中的不同利益主体的价值取向都应当给予充分考虑，兼顾各种利益，以互不损害对方利益为价值目标，同时，以有效的制度救济作为补充手段，始终使权利人的利益和社会公众的利益保持均衡态势。［12］

值得注意的是，对利益平衡原则的运用包括具体和抽象两方面。具体的运用是指此原则在个案分析中的价值衡量。［13］抽象运用是指通过立法者制定法律，在法律条文中对经营者商业秘密权和消费者知情权的界限作出划分的方式。明确两者的概念和范围对那些因为两者边界模糊不清造成的冲突可以得到很好地解决，但对于因为范围重叠交叉而造成的冲突和当时立法未作出规定而引起的冲突难以避免。所以在重现利益平衡的基本上，有要求我们返回到个案中去，针对个案的具体情况充分考量多方因素，以最小的损害达到最大的目的 (狭义比例原则的运用)，对二者作出合理限制，以期达到令双方都满意的结果。

(三)保护弱势原则

这种原则认为消费者始终处于弱势地位，强调消费者主体的普遍弱势性。所以，在经营者商业秘密权与消费者知情权发生冲突时倾向于保护消费者知情权。

笔者认为:此种原则实际就是主张在任何情况下，经营者商业秘密权都应该给消费者知情权让步，这显然不符合客观具体情况，也不符合现代市场经济发展的要求。如果凡是遇到消费者主张知情权的情况，经营者商业秘密权就应该做出牺牲，此时商业秘密保护制度就失去了其存在的价值。试问还有谁会投入大量的人力、财力去守护这样“不堪一击”的商业秘密呢。其实，针对《消法》中倾斜保护消费者的立法立场，这种原则本身并无错，但其不能成为解决本文所述权利冲突的主要、核心原则，只能是协调方在审慎对待消费者知情权与经营者商业秘密权冲突时需要综合考量的因素之一。

(四)平等协商原则

平等协商原则旨在在经营者与消费者平等协商的情况下解决他们权利的冲突。

笔者认为:平等协商原则更多的是实际运用中的一种解决问题的措施而还没有达到成为原则的程度。因为实践中涉及消费者人身安全问题的事项不允许也不应该被协商，消费者主体范围不确定的事项由于部分人的决定不能代表所有人的意志的原因导致此时消费者与经营者针对其权利冲突也难以协商。所以平等协商只能是一种因人因事的措施，并不能指导所有的冲突解决。当然，在能协商的情况下，经营者与消费者应该本着诚实信用的观念，采用协商一致的方式解决问题。如果二者在能意思自治的前提下针对权利冲突达成一致，是再好不过的。

(五)权利限制原则

在整个利益平衡的过程中，由于特殊情况的存在，会产生对某种权利予以限制的倾向性。［10］这种倾向性表现在本文中即消费者知情权对经营者商业秘密权的限制。权利限制原则即要求在协调二者关系时注意对经营者商业秘密权的限制。因为经营者掌握较多信息而消费者掌握不对称的较少信息的前提已经存在，所以此处主张权利限制，更多说的是对经营者的限制。

笔者认为:权利限制原则是保护弱势原则的另一方面，二者都强调对消费者知情权的倾向性保护，对经营者商业秘密权的合理限制。所以，权利限制原则也可以说是法官在利益平衡的过程中需要综合加以考量的因素之一，或者说这一原则是利益平衡原则在运用时的需要补充考虑的方面。同样的，权利限制原则并不是解决经营者商业秘密权与消费者知情权冲突的核心原则。

分析上述原则后，我们可以看出，虽然上述原则很大一部分并不具有核心、指导性地位，但并不能说明他们都是“无用”的，在实践中往往需要上述原则在“协调合作”的基础上共同解决具体问题。

综上，笔者认为:

首先，解决经营者商业秘密权与消费者知情权的核心原则在于利益平衡原则。

这需要我们在立法限制后对仍存在权利冲突的具体个案，全面衡量经营者商业秘密权与消费者知情权的“轻重利弊”。很多时候，在对二者进行衡量时会涉及这两种权利所代表的利益是属于公共利益还是个体利益的判断。因为受中国传统思想的影响，我们通常会认为公共利益优位于个体利益，但在法治发展的初级阶段，又需要我们充分尊重个体利益。所以，我们在面对个体利益和公共利益的冲突时，应该进行价值选择和利益平衡，在维护公共利益的同时充分保障个体利益，及此处的利益平衡原则并不是对个人利益的单方限制，也包括对公共利益的适当限制，使二者能够依据正义原则协调发展。［14］

所以，我们必须明确经营者商业秘密权与消费者知情权到底是属于公共利益还是个体利益，这就要求我们对公共利益或者个体利益作出界定，一般我们选择对公共利益的范畴进行研究。现今，学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以“一事一议”方式界定公共利益;第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定，第三种是人大以列举立法模式将“公共利益”具体化、固置化。［15］在此，笔者比较赞成张千帆先生的观点，即从社会功利主义的角度认为公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，这是一个有局限甚至有缺陷的定义，但这确实是一种简单而实用的定义。［16］张千帆先生同时认为“民主”是“公共利益”的最佳决定者，当然为了防止“多数人的暴政”可以设立事后审查制度。

本文所讨论的冲突是一种具有普适意义的冲突，即消费者主张的知情权内容可以扩大适用于其他消费者，特定消费者的特定主张不是我们这里讨论的重点。因此，毫无疑问，本文所涉及的消费者是涉及其利益的集合概念。按照张千帆先生“公共”即“个体”之和的观点，消费者知情权即代表公共利益。那么，经营者商业秘密权有代表什么利益呢。若此处我们还是以主体的多寡来判断利益的性质，由于商业秘密本身的特性，拥有特定商业秘密的经营者显然是特定的个体，若以此认定所有的商业秘密权都是个体利益又是不正确的。经营者保护其商业秘密并不仅仅反映为是对自身竞争和经济利益的维护，保护商业秘密更多的是为了市场经济的有序发展，只有在充分保护商业秘密的基础上，才能给予经营者诚信经营并不断提高的信心，形成带动整个社会经济水平不断向前发展的良性循环。一个企业的正确发展会为社会带来就业、财政收入等多方面的符合社会公共利益的好处。否定商业秘密权的价值，就相当于否定了现代企业的发展，这无异于给诸多经营者当头一棒。所以单纯的认定商业秘密权是个体利益相当于我们又回到了讨论“保护弱势原则”时的错误认识。所以，笔者认为，包含商业秘密的产品或服务本身的垄断程度、技术可以水平、未来发展价值以及对社会的促进作用都决定着经营者商业秘密权的利益性质归属，需要我们在上述因素的综合考量下作出合理判断。

其次，在运用利益平衡原则的基础上，我们应该结合权利位阶原则，权利限制原则思考冲突问题，充分考虑消费者的弱势地位。特别是在经营者商业秘密权与消费者知情权都表现为公共利益时，结合具体情况，对二者作出合理限制，保障多数人的利益，追求更多人的幸福。

三、经营者商业秘密权与消费者知情权冲突的解决措施

(一)实体解决措施:在立法上划清二者界

限——利益平衡原则解决的基本问题

权利边界论认为权利有其法律边界，对权利的限制主要来自两方面:一方面是权利相互之间的限制 (内部限制)，即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利对另一个人的权利的限制;另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必需的对权利的限制 (外部限制)。［17］表现在此处主要是指一种权利对另一种权利的限制。

在立法上我们应该首先明确消费者知情权的保护范围。“消费者永远是对的，是上帝”，只是经营理念，不是法律原则。［18］消费者行使知情权应该以明确的法律规定加以规制。相关法律应该对消费者知情权权利客体的种类、范围以及例外情况作出明确规定。现阶段对消费者知情权权利客体笼统的规定并不能解决实践中的具体问题。只有在充分明确消费者知情权权利客体以及权利行使的具体方式的基础上，才能在行政执法与司法审判中作到对消费者知情权的实际有效的保护。明确消费者知情权范围至关重要。消费者只有在保障知情权的情况下，才能妥善选择商品、服务以及交易对象，实现消费者的权利，同时也只有在此条件下市场才能实现优胜劣汰，优化资源配置的功能。

其次，在明确知情权边界的同时，明确商业秘密的内容也十分必要。国际公约和世界各国对商业秘密保护范围的界定采取对商业秘密含义的概括式和列举式的立法方式。［19］这种立法方式在一定程度上对我国的商业秘密界定有借鉴意义。

当然，权利界限不是“责任田”，各权利不可能都处于方方正正的形式下互不侵犯，苏力教授所指出的:“传统法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的，严格依法界定了和保护了他人的权利，但是，权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限。”［20］明确各权利的边界只是为了尽可能的减少因为界限不清而带来的权利冲突现象，在现实中各权利之间难免会有“踩过界”或者因为法律规定的空白而引起的界限模糊难定的情况发生。即权利冲突现象难免发生。

(二)程序解决措施——利益平衡原则在个案中的运用

1.双方平等协商

冲突发生后，在承认经营者商业秘密权合法的前提下，消费者主张知情权，首先应该与经营者进行充分、平等的协商。当然，进行平等协商的消费者一方应是持有特定主张的特定消费者，对具有普适意义的争议和涉及人身健康权的争议不适用平等协商的方法。在可以使用的场合，如果二者能够达成一致，应该本着意思自治原则尊重二者的选择，当然这种选择不能违背公序良俗和法律法规的规定，比如涉及消费者人身健康安全的问题不能协商。

2.法官做出裁判

针对二者的权利冲突，法院依法受理有关诉讼，并根据相应的法律法规和利益平衡原则的判断标准作出裁判。

首先，若消费者主张的知情权内容经查证后认定为人生健康权，即包含商业秘密的产品或服务对消费者的人身健康安全造成造成实质或存在可能的潜在威胁时，商业秘密权应该给知情权让步。

其次，当消费者知情权与经营者商业秘密权只见到冲突只关乎于财产问题时，应坚持运用“利益平衡”理论维持经营者与消费者利益之间的动态、合理的平衡。此时，我们应该判断包含商业秘密的产品或服务代表个体利益还是公共利益。这需要我们站在民主的角度界定个案中经营者商业秘密权的利益性质。当然我们不可能采用人大“一事一议”的方式或者通过法律形式把这种特定经营者商业秘密权的性质固定下来。笔者认为，法院可以充分发挥人民陪审制度的优势，从各职业各年龄的公民中选取合适人选对个案中的商业秘密权的利益性质进行讨论。讨论过程中应该综合考量的因素包括:产品或服务的垄断程度、产品或服务所包含的技术科技水平、产品或服务的未来发展价值、产品或服务对社会发展的促进作用、主张知情权对消费者维权的推动作用等。

(1)当认为这种产品或服务代表个体利益时，因为消费者知情权代表利益的公共性，商业秘密权应该给代表群体利益的知情权让步。

(2)当认为这种产品或服务代表的是公共利益时，法官应综合考量相关因素，在两权都作出合理让步的情况下给出最适当的裁判。

值得注意的是，法官作出知情权优位于商业秘密权的判断或两权都应合理让步时，并不代表着商业秘密权就应该被完全公布。若公布部分商业秘密也能满足消费者“知情”的需要时，应该尽可能选择损失最小的处理方式，兼顾商业秘密的适当保护同时，政府还应该完善质量认证制度，商品质量安全市场准入制度制度和具体个案官方介入确认等方式对这类产品或服务加以认证，证明其符合相关规定，对消费者的健康不会造成不良影响。同时，商品或服务的经营者也应该主动说明其产品或服务的适用人群，对禁止适用的人群作出明确规定。在保障经营者商业秘密权的同时也确保消费者的人身健康、安全和自主选择的权利。

结语:

现实中，消费者知情权与经营者商业秘密权冲突的现象时有发生，怎样正确协调二者关系才是更加需要我们关注的。正确协调二者关系，有利于消费者充分行使其知情权，保证消费者明明白白、开开心心消费;也有利于经营者在积极履行其说明义务的同时，合理有效维护其商业秘密的存在价值，在现代市场竞争中不断向前，奋勇争先。最终带动整个社会的协调、有序、健康发展。

［1］孔祥俊.商业秘密保护原理［M］.北京:中国法制出版社，1997，(7).

［2］付慧姝.商业秘密保护中的价值冲突与权利冲突研究［J］.河北法学，2005，(12).

［3］张翔.基本权利冲突的规范结构与解决模式［J］.法商研究，2006，(4).

［4］何勤华.西方法律思想史［M］.上海:复旦大学出版社，2005.

［5］杨解君.法律背后的关系［J］.南京大学法律评论，2001，(1):18.

［6］李震山.基本权利之冲突［J］.月旦法学，1995，(5).

［7］任广浩，叶立周.论权利冲突——以利益冲突为线索的考察［J］.河北法学，2004，(8).

［8］丁广宇.商品房买卖尚未办理登记手续银行抵押权能否对抗购房［N］.人民法院报，2005，(1).

［9］肖英.试论隐私权与知情权［J］.法学，2001，(4):27.

［10］徐素丽.食品经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突研究［D］.河南大学，2010.

［11］王克金.权利冲突的概念、原因及解决——一个法律实证主义的分析［J］.法制与社会发展，2004，(2).

［12］何自荣.论法律中的利益衡平［N］.昆明理工大学学报，2008，(10).