行政法的独特性与行政法教学改革的应对措施

张 敏

(河南大学法学院，河南 开封475001)

一、行政法独特性的分析

(一)行政法起步较晚，在基础领域尚有争议，理论落后于实践

相对于民法、刑法而言，行政法起步较晚，因此“我们必须承认行政法学是一门在最为基本问题的领域发生争议的课程”［1］。关于行政法的基础理论问题，自1983年应松年等提出“为人民服务论”以来，争议就一直存在。有“管理说”“控权论”“平衡论”“服务论”“控权+服务论”“公共利益论”等学说。从目前来看，平衡论因其理论的完备性、深度论证及学术群体的形成占据主流地位，但是对平衡论的反对声却从未中断，诸多学者从不同角度驳斥了平衡论。①行政法是一部什么样的法?这在行政法学界一直没有得到共识，并引发了学者们的不断探索。直到今天，还有学者在拷问“中国究竟需要建立一个什么样的行政法”［2］?

行政法理论落后于实践，常常是实践突破理论并发展理论。行政主体由“局限于行政机关”扩大到现在的“行政机关及被授权的组织”即是体现。传统行政法将行政机关看作是行政主体的主要形态，立法上也把行政机关等同于行政主体。根据《行政诉讼法》第2条，被告限于行政机关。其他社会组织可否作为行政主体，行政机关可否作为行政相对人等问题不明确。1998年“田永诉北京科技大学案”、“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”，使人们反思“行政机关”与“行政主体”的关系及行政诉讼被告资格问题，这两个案例在《最高人民法院公报》中公布，通过案例指导的形式确立了社会组织及公立高校等事业单位经授权可作为行政主体出现，通过实践扩大了行政主体的范围，并通过司法解释的形式确定下来，1999年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条中规定了被告为“具有国家行政职权的机关和组织”。由于行政主体概念的进一步明确，其后出现的一系列公立高校作为被告的案例②及社会组织作为被告的案例③得以顺利解决。

(二)行政法无统一行政法典，行政法规范数量多，不易把握

行政法无统一行政法典，而多头多级立法导致行政法规范数量多，法规范之间常常存在冲突，下位法违反上位法的现象时有存在。其他规范性文件的违法现象更是常见。这些都加大了学生学习的难度，遇到实际案例时，找不到具体的法律规范，即使是有法可依，也要翻遍诸多的单行法。此外，学生对行政法规范的违法性，不知如何判断，渐渐丧失了学习信心。

(三)随着公共行政的变迁，行政法发展较快，研究重心转移

美国行政法学者施瓦茨曾言:“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科。”［3］纵向上来看，行政法经历了从“感觉不到行政”到“行政无处不在”的变化。韦德爵士在其巨著开篇提到“直到1914年8月，除了邮局和警察之外，一名具有守法意识的英国人可以安度其一生，却几乎意识不到政府的存在。”［4］揭示了当时的行政特征，由于奉行自由主义“消极政府”的理念，政府扮演“守夜人”角色，行政限于治安、国防、税务、外交等领域。但到了19世纪末20世纪初期，行政国家出现，现代行政扩展到包括工商、交通、卫生、质检、金融规制、环保、劳动就业、社会福利等在内的几乎所有的社会生活领域，“从摇篮到坟墓”的“积极政府”出现。行政领域的扩大引起公共行政的变迁，行政法发展较快。以行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收等为主的强制行政已不能适应行政法治的需求，过渡到以行政给付、行政奖励、行政资助、行政指导等为主的给付行政。

从“消极行政”到“积极行政”，新行政法出现，体现在:行政主体的多元化，行政程序的正当化，行政行为的协商，第三部门兴起和公私合作，及公民参与行政等方面。④因此，研究重心也随之转移，即由“秩序行政”到“给付行政”;由“红灯理论”到“绿灯理论”;由“硬法之治”到“软法治理”;由“形式法治”到“实质法治”;社会关系由“国家—个人”到“国家—社会—个人”。

行政法的关键命题是公共行政，只有把握公共行政的变迁，才能对一些行政行为，如行政指导、行政合同进行深刻的理解，对我国行政法治的革新及完善从整体上把握。公共行政应如何定位?公共行政的变迁应如何理解?这些对学生而言是抽象的，传统行政法教学中仅仅列举这些变迁是不够的，学生如何才能真正理解这种变迁并直接地感触到这种变化?这些都对传统教学方式提出了挑战。

(四)两大法系行政法制度差异大，加重了学生理解的难度

在行政法律部门中，大陆法系与英美法系在行政法上有明显区别:在法德存在与普通法院分离的，自成体系的行政法院，专门审理行政案件，适用行政诉讼程序。即双轨制、司法二元主义。而英美行政法中，行政诉讼像一般民刑诉讼一样，都由普通法院管辖，没有独立的行政法院体系。即单轨制、一元主义。大陆法系中自奥托·迈耶始，行政行为成为行政法的核心，行政法的结构框架是:行政组织法—行政行为法—行政救济法。英美行政法强调法院对行政法治的推动作用，将行政法构建在司法审查之上，并注重正当程序、行政公开。

两大法系行政法制度如此之大的差异，加重了学生理解行政法的难度。学生常常会确立一个制度模版，拿中国的相关制度与之比较。而一旦同时面对两种截然不同的体制时，缺少了比较的直观性，就会陷入困惑。行政法教学应给学生祛疑解惑，使其理解差异存在的原因及对中国行政法制度建构的影响，或者说我国行政法制度是如何借鉴两大法系行政法制度的?该借鉴应保持多大的限度，有多大程度的自主性?这些是教学中的难点，对教师专业水平提出很高的挑战，也是传统的行政法教学所不能很好解决的问题。

(五)行政组织法是行政法的重要组成部分，学生缺乏实践，对行政机构的运作不熟悉

我国基本上沿袭了大陆法系行政法框架，行政法以行政行为为主线，行政组织法是行政法的重要组成部分。行政组织法内容主要涉及行政主体的具体形态及公务员制度。对于公务员制度，学生会比较熟悉，但对行政主体的具体形态及相关职权，却很难把握。如国务院部委及部委管理的国家局，二者容易混淆，再加上我国已经进行了多次大部制改革，行政机关是如何运作的，权力有哪些?行政机关应如何合法行使权力?这些问题对学生来说很难掌握。类似的问题还有三大派出机关及其职权，派出机关和派出机构的区别。

由于实践的缺乏，学生不熟悉行政机构的运作，加大了学习的难度，而判例分析的缺失更是带来了严重的后果，正如学者所言“在当下中国法科学生的行政法课堂上，充斥其中的大多是一些生硬的学术概念和原理，判例分析的缺失严重窒息了学生积极性和创造性的发挥。”因此，如何增强学生的实践能力，是教学改革急需解决的问题。［5］

(六)从知识体系看，行政法涉及相关学科的知识较多

行政法是围绕着行政权展开的一门公法，其核心在于控制公权力，保障私权利，实现公权与私权的平衡。从知识体系看，行政法涉及相关学科的知识较多。

首先，作为一门公法，行政法与宪法、组织法、民法、刑法等法律部门相关联。从理论上看，行政法被称为“小宪法”，并有一系列经典论断予以佐证，如“宪法是静态的法，行政法是动态的法”(T·E·霍兰)、“当做是具体化宪法的行政法”(弗立兹·韦纳)、“宪法消逝，行政法长存”(奥拓·迈耶)。从规范上看，行政机关的职权职责由宪法及组织法规定，如国务院的职权职责由宪法第89条规定，而行政给付则源自宪法第45条物质帮助权。行政法与民法也密切相关，行政法上的“信赖保护原则”被认为源于民法中“诚实信用原则”;我国《行政诉讼法》中对诉讼主体的规定，沿用了《民法通则》中所使用的“公民、法人或其他组织”的概念。《行政处罚法》中“处罚法定原则”是《刑法》中“罪刑法定原则”在行政法中的运用。《行政复议法》中的“复议不加重处罚”原则是《刑法》中“上诉不加刑”在行政法中的运用。

其次，行政法与政治学、行政学、经济学、历史学、社会学等人文学科有关。行政法的价值来自于政治哲学，如权力、权利、正义、分配。行政机关的内部管理、内部行政行为的研究往往又和行政学相关。行政法的发展反映了市场经济的需求，针对公共物品出现了“市场失灵”，需要政府干预，行政国家出现，行政权力无处不在，“裁量”与“管制”成为一对共生共灭的矛盾。经济学中“经济外部性”“集体行动的逻辑”“路径依赖”“成本—效益分析方法”等理论为行政法学研究扩展了视野。行政行为的产生与发展有其历史背景，日本行政指导制度的发达就和二战后日本受美国军事管制的历史有关。而如果没有一定的社会学知识背景，就很难理解行政信访和日益增多的群体性纠纷问题。因此，传统教学中的单纯行政法知识的学习和应用亟待改革，跨学科知识在行政法课程教学中的借鉴与吸收成为行政法教学改革的一项重要举措。

二、行政法教学改革的应对措施

(一)教学目标的准确定位:确立学生的主体性地位，培养理论与实践兼备的人才

传统教学模式中，教师是教学的主体，把学生作为且仅仅作为教学的客体，不利于学生主观能动性的发挥。现代教学要求确立学生的主体性地位，学生参与到教学中，与教师互动，甚至是角色互换。这一转向体现了教学目标的变化，即由以前的知识型人才的培养过渡到现代教育体制所要求的理论与应用兼备人才的培养。

行政法在基础领域尚有争议，决定了确定行政法教学目标的重要性。如果学生以后致力于实务，那么对基础领域中诸多的争议就没有必要深入掌握，司法考试主要考法条，除了卷四中涉及行政法基本原则，其他很少涉及理论。而诸多的理论争议恰恰是考研的重点。行政法教学目标的确定要求二者兼顾，既要注重理论型人才的培养，讲授理论争议，又要考虑学生就业，讲授法条。这就要求教师授课时要有侧重，如讲授行政法的产生与发展、行政法的价值、行政法的基本原则时，侧重理论的学习;讲授行政许可、行政处罚、行政强制等具体行政行为时，侧重法条。

(二)教学内容的细致梳理:讲授重点，培养学生兴趣

行政法教学中对教学内容应予细致梳理，讲授重点。首先，讲授可以行政行为为主线，按大陆法系中的传统框架进行。该授课方式易被学生接受，国内诸多教材也是按此体例编写的。其次，针对法冲突，强调原则的重要性，特别是行政合法性原则的具体要求。分析法的位阶及行政立法主体，通过具体案例加强学生对行政法规范位阶的理解。最后，重视第一次课，调动学生的兴趣。学生初识行政法，会形成对行政法的整体评价和倾向性。笔者讲授此课多年，第一次课“行政法印象”设计如下:一、何谓行政法上之“行政”?二、行政法的产生及发展趋势;三、不同法系中行政法的架构;四、为什么要学习行政法?五、如何学习行政法?(行政法学人、著作、网站);六、行政法学的基本概念及其英文翻译。笔者列举了近几年的“十大影响性案件”，让学生找出并分析其中的行政法案例。学生很直观地看到了行政法案例日趋增多，行政权滥用的程度较高，需对其控制，从而增强了学习兴趣。在谈到行政法学人时，笔者着重介绍了王名扬先生和翁岳生大法官，通过学术偶像的确立，加深对行政法的热爱。

(三)教学理念的深入探讨:公共行政变迁之下加强对行政相对人权益的保障

随着公共行政之变迁，行政法研究重心由“强制行政”过渡到“给付行政”，行政法教学理念也要随之更新，由传统教学中突出“控权”，更新为“服务行政”，即行政法的核心价值在于对行政相对人权益的保障。《德国基本法》第19条第4款规定了“权利无漏洞保障原理”，该原理在行政法制度中有诸多体现，如《行政许可法》中“高效便民原则”的确立;《行政处罚法》中第14条“其他规范性文件不得设定行政处罚”的规定;《行政强制法》中第5条“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”的规定。

在教学中，要始终贯彻公共行政变迁下加强对行政相对人权益保障的理念。有该理念的支撑，学生在对原理和案例的学习、思考过程中运用该理念会加深对行政法的直观认识及深层次的思考。

(四)特色制度的专题讲授:分组讨论，比较学习外国行政法

针对两大法系差异大，无统一标准可借鉴的特点，教师可专题讲授、分组讨论学习外国行政法。外国行政法中特色制度突出的有:法国—行政法院制度;德国—行政诉讼类型化;日本—行政指导和苦情处理制度;英国—自然公正原则、行政裁判所;美国—独立管制机构、行政程序。专题讲授可以加强学生的理解。同时，教师可以组织学生分组讨论。分组讨论要有主题，并有时间限制，强化讨论的质量，如果有学生跑题，教师应及时引导其到主题上。问题的设计需要教师下功夫，如对美国独立管制机构的讨论可以这样设计问题:1、独立管制机构有哪些权力?拥有诸多权力是否违反了“三权分立原则”?实践上是如何制约这些权力的?2、独立管制机构为何发展迅速?其对行政法的发展有何影响?

因两大法系差异大，对其可比较学习。比如对判例的理解，在学生印象中，英美国家行政法多判例、少成文法，法国则多成文法、少判例，而现实却恰恰相反。英美国家行政法中成文法也较多，如美国1946年的《联邦行政程序法》就是重要的行政法渊源。法国行政法却以判例法为主，其诸多原则与制度往往来自于判例。比较学习的过程，就是学生行政法律思维训练的过程，学生学会了思考、创新，而不是因循守旧。

(五)教学模式的科学重构:案例教学法、多媒体教学、模拟法庭、法律诊所、双向互动教学法的综合使用

传统的教学模式以讲授为主，有时会涉及案例的应用，教师在教学过程中穿插列举案例，用以直接说明所讲述的内容。而案例教学法则主要是以案例为主，在对案例分析讨论过程中，发现问题、解决问题。其过程是:由教师提供案例，展示案例事实和法律问题，让学生分析、讨论事实和法律问题，最后由教师讲评总结。当然，案例的规模可大可小，难易程度不一，主要是真实案例，也可由教师对实践中的案例加工。案例的选择非常重要，会影响整个教学过程。在学习抽象行政行为时，笔者选择“乔占祥诉铁道部案”和“报考公务员超龄被拒案”讨论，这两个案例在生活中常见，并有系列相关案例。而在学习行政处罚“一事不再罚”原则时，选择了“杜宝良交通违章案件”，北京市西城区交警大队没有违反“一事不再罚原则”，但却违反了“处罚与教育相结合原则”，点评时，由此升华到行政法的理念。

多媒体教学在行政法教学中比较常见，多媒体具有直观形象、实用活泼的特点，借助于多媒体课件，教师可以通过列表的形式展示行政法学的学科体系，如通过列表展示行政立法主体的构成，特别是中央和地方行政机关的构成。另外，教师可以通过图片的形式展示行政法学人、行政执法的场景、外国行政法上具有意义的象征，如法国的行政法院、美国的法律文本等。为了克服行政法知识本身的琐碎枯燥，教师还可以通过多媒体播放视听资料，将社会上最新的行政法事件展示给学生。

教师可组织模拟法庭，提供一些典型的案例供学生演练。这种教学模式克服了课堂的沉闷、学生被动学习的局限，有利于学生形成独立的思考能力和实践创新能力。还可借鉴美国“法律诊所”方式，指导学生参与真实案例，在分析和讨论中具体运用法律，如参与立法讨论，或向社会提供法律咨询、社区服务等，让学生参与法律实务。笔者所在的法学院就设有“法律服务中心”，该中心由学生值班，接待社会人员的法律咨询，并创办了内部报纸，作为学习交流的平台。

“双向互动教学法”由西南政法大学王学辉、谭宗泽教授针对法学本科生能力培养而设计，是指在一个教学时间阶段，由两位教师同堂给学生授课，一位教师对某个专题主讲一个学时，另一位教师围绕主讲教师讲授的内容有针对性地点评半个小时，学生再提出问题，两位教师同堂作出回应，师生互相交流。［6］。该种教学模式对学生的独立思辨能力和参与性的提高有独到之处，但对授课教师水平要求较高，且受限制较多，一般较难长期推广。

针对以上不同的教学模式，笔者认为，不同高校的教师可针对具体情况做不同程度的综合选择，进行教学模式的科学重构。科学的教学模式能够给教学带来生命力，发挥教师和学生的潜能，克服学生实践缺乏、学习兴趣不高的局限。

(六)学生人文素养的提高:“做法律人，不做法虫”

不少学生认为，背好法条，通过司法考试，做律师或法官就够了，没必要读人文社科类书籍。对此，笔者常提醒学生，“先博学，后守约”(朱光潜先生语)，“做法律人，不做法虫”。法律是集理性与才情于一身的科学，若仅仅掌握规则，即使是法条烂熟于心，也最多是“法虫”。因为法具有滞后性，而生活则是瞬息万变的，有的案例，在法规范中找不到依据，只能求助于法律原则，而对法律原则的理解需要人文素养的提高。因此，目前不少律师和法官加强了经典阅读。西方波斯纳、卡多佐、庞德大法官同时也是著作等身的学者。行政法涉及诸多社会学科的相关知识，因此行政法的学习更应加强人文素养的提高。

注释:

①对平衡论的批判可参见:1、王锡锌，沈岿.行政法理论基础再探讨:与杨解君同志商榷［J］.中国法学，1996(4);2、皮协纯，冯军.关于“平衡论”疏漏问题的几点思想:简议“平衡论”的完善方向［J］.中国法学，1997(2);3、叶必丰.行政法的人文精神［M］.北京:北京大学出版社，2005:230.

②如张旺诉东南大学案，林群英诉厦门大学案。

③如长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案，海南凯利公司诉中国证监会案。

④参见:王锡锌.行政正当性需求的回归:中国新行政法概念的提出、逻辑及制度框架［J］.清华法学，2009(2);2、姜明安.全球时代的“新行政法”［J］.法学杂志，2009(10);3、邓联繁，田飞龙.新行政法与依宪行政［J］.行政法学研究，2011(1).

［1］高秦伟.行政法学教学的现状与课题［J］.行政法学研究，2008(4).

［2］王学辉.中国究竟需要建立一个什么样的行政法?［C］.南京大学法律评论，2012.

［3］Bernard Schwartz.Some Crucial Issues in Administrative Law［J］.Tulsa Law Journal，Vol.28，1993.

［4］［英］韦德.行政法［M］.北京:中国大百科全书出版社，1997:1.

［5］杨海坤，章志远.行政判例研究［M］.北京:中国民主法制出版社，2007:12.

［6］郑琦.双向互动式主体教学法:行政法学改革札记［EB/OL］.(2004-10-15)［2012-05-23］.http://www.lw138.com/FaXueLunWen/150697.html.