附条件逮捕制度的异化

　　
　　一、问题的提出
　　
　　最高人民检察院2006年8月17日颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称《质量标准》)第4条规定：对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕，同时应当采取向侦查机关发出补充侦查提纲、报上一级人民检察院备案、侦查羁押期限届满时仍未能取到定罪所必需的证据的应当撤销逮捕决定。该条规定了附条件逮捕的适用条件和决定程序，这标志着条件逮捕制度在立法上的正式确立。然而，随着附条件逮捕制度在审查逮捕工作的广泛运用。在其发挥着固有功能的同时，由于多种原因，附条件逮捕制度在适用过程中呈现出种种问题，甚至出现异化的情形，以至于部分附条件逮捕实践偏离了附条件逮捕制度设计的价值取向和轨道。这种异化。势必导致非法逮捕，不当羁押，这实际上对逮捕权的滥用，弱化了检察机关对侦查机关的监督。
　　
　　二、异化的表现
　　
　　(一)　运用状态的异化
　　附条件逮捕作为新生事物，它是作为现行逮捕制度之补充的一个新的工作机制，其在适用上应当坚持补充原则和比例原则，应当将其限制在必要的范围内，个别的适用，并控制在一定比例内，不应当将其予以经常化、扩大化适用。正如北京市人民检察院第一分院检察长项明指出的那样：把附条件逮捕作为一项补充原则提出来，是从审查逮捕工作尚处于刑事诉讼初期，少数刑事案件确属特别严重、特别危险，侦查工作确有特殊困难等具体情况出发，以实事求是的态度采取的刑事执法策略。但要注意这是特殊性，不是一般性。要坚持原则性和灵活性的统一，不可滥用。在实践中，随着附条件逮捕制度适用的逐渐展开，检察机关对此似乎很是欢迎，各检察机关适用附条件逮捕的案件逐渐增多。然而，有些检察机关适用附条件逮捕比较频繁，存在着适用经常化的倾向，突出表现在附条件逮捕人数与批准逮捕人数之间的高比例关系，各检察院普遍超过部分学者所主张的3％的控制比例，更有甚者将近10％。相对较高的附条件逮捕比例。在客观上说明了在审查逮捕工作中，附条件逮捕决定适用相对比较频繁，附条件逮捕制度处于经常化、常态化适用的状态。
　　
　　(二)　制度功能的异化
　　附条件逮捕制度是为打击重大刑事犯罪所设，其功能在于保障重大刑事案件刑事诉讼程序的顺利进行。由于附条件逮捕决定的法律效力具有“暂时性”，处于一种可变更、或可撤销状态。在一定期限内不具有终局性效力，其法律效力类似于民事法律行为中的可变更、可撤销法律行为。这种不确定性的效力状态不同于逮捕决定和不或不予逮捕决定，这就导致附条件逮捕制度的这种制度设计在方便打击重大刑事犯罪的同时，在客观上也为承办人在办理审查逮捕案件时提供了在捕与不捕之外的第三种选择。在承办人面临着越来越大的办案压力以及错案责任追究的情况下，承办人也越来越多的乐意采用附条件逮捕，利用附条件逮捕决定的可撤销性来规避办案风险，附条件逮捕制度逐渐成为承办人规避办案风险的工具，甚至化解社会矛盾的手段，附条件逮捕制度的功能在一定程度上被异化。
　　
　　(三)　适用范围的异化
　　《逮捕质量标准》第4条规定只有重大案件才能适用附条件逮捕，但对重大案件的标准没有予以明确。实践中，不同地方的检察机关对此把握也不相同，有的以“可能判处十年以上有期徒刑”为标准，有的以“五年以上有期徒刑”为标准，有的以“三年以上有期徒刑”为标准。如北京市各检察机关参照执行的《对重大案件正确使用附条件逮捕加强定期审查工作规定(试行)》(以下简称《工作规定》)第7条规定，对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的重大案件的犯罪嫌疑人，可以适用附条件逮捕。对于可能判处三年以上、十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，一般不适用附条件逮捕，除非为六类特定案件才可以适用附条件逮捕。《工作规定》实际上采用了“十年以上有期徒刑”的标准，并其规定的适用附条件逮捕的范围要比《逮捕质量标准》第4条的规定宽泛，不仅重大案件适用，特定案件也可以适用。尽管理论与实践中对“重大案件”的标准存于争议，但均一致认为，可能判处“三年以下有期徒刑”的案件禁止适用附条件逮捕。而在实践中。各检察机关并没有严格遵守高检院的规定，纷纷突破了重大案件的范围，将附条件逮捕适用普通刑事案件，甚至普通刑事案件成为适用附条件逮捕的主体，占据着适用附条件逮捕案件的绝大部分，以至于大部分附条件逮捕的犯罪嫌疑人最终被法院判处3年以下有期徒刑、缓刑等轻刑。对于各基层检察院来讲，大部分适用附条件逮捕的案件非为重大案件。附条件逮捕制度的适用范围在实践中已被异化，存在适用扩大化的倾向。这种现实有违附条件逮捕制度旨在打击重大刑事犯罪的价值初衷。
　　
　　(四)　决定程序的异化
　　《逮捕质量标准》第4条明确规定适用附条件逮捕须经检委会讨论方能决定。然而，实践中，违背附条件逮捕决定程序的现象严重，附条件逮捕决定在实践中出现了变通和异化，部分附条件逮捕案件未经检委会讨论而做了批准决定。由于审查批准逮捕期限较短的限制以及适用附条件逮捕案件数量逐渐较多的现状，在较短的审查逮捕期限内，大量的附条件逮捕案件。如果全部提请检委会讨论决定不太现实，除非临时安排检委会讨论，否则难以单存为了一件或几件附条件逮捕案件而改变检委会的例会制。现实的困境导致检察机关不得已对附条件逮捕的决定机关进行了变通，遇到例行的检委会，就提请检委会讨论决定：无检委会就由部门或主管领导决定即可。还有些地方采用的是侦监部门讨论决定适用后，由检委会办公室补充一些检委会法律手续，从而使附条件逮捕决定程序在形式上合法化。这一变通工作模式和后补法律手续做法在实际上均违反了附条件逮捕的决定程序。司法的现实是绝大多数附条件逮捕案件并没有遵循法定的决定程序，决定程序在一定程度上被虚置。侦监部门成为事实上大多数附条件逮捕案件的决定机关。决定机关被降格、被异化。
　　
　　(五)　证据标准的异化
　　附条件逮捕制度要求的证明标准低于一般逮捕的证明标准，但也必须符合《刑事诉讼法》关于逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”的规定。按照高检院的规定，所谓“有证据证明有犯罪事实”，即证据所证据的事实构成犯罪为原则，证据所证明的事实基本构成犯罪为例外。那么作为降低证据标准的附条件逮捕而言，其最低也应当达到“证据所证明的事实基本构成犯罪”之标准，反之就是对附条件逮捕标准的不当降低。然而。在实践中，由于“基本构成犯罪”标准的模糊以及检察机关负责任的心态，部分附条件逮捕案件在适用附条件逮捕时。证据本身就缺口较大。并没有达到附条件逮捕所要求的最低证据标准。但为打击犯罪。防止不捕可能就此导致案件停滞或流失，就适用了附条件逮捕。这种降低附条件逮捕证据标准的行为，实际上对附条件逮捕证据标准的异化，危害很大，势必导致非法逮捕。不当羁押，侵害犯罪嫌疑人的合法权益；而且会鼓励侦查机关“以捕代侦”。把逮捕作为侦破案件的手段，通过逮捕给犯罪嫌疑人施加心理压力，通过逼供、诱供以获取口供从而破案，潜在着冤假错案发生的可能。从附条件逮捕案件的撤捕率来看，有些检察院附条件逮捕案件的撤捕率高达30％，这一比例与附条件逮捕所要求的“八九不离十”的证据标准存在着较大反差，这也从侧面印证了部分附条件逮捕案件的证据标准被不当降低的事实。
　　
　　(六)　所附期限的异化
　　在做出附条件逮捕决定时，应当限定侦查机关补充侦查期限，在所附期限届满前，根据补充证据情况而做出维持或撤销附条件逮捕决定。但所附期限应该多长，《逮捕质量标准》没有作出规定，这就造成所附期限成为承办人任意掌握的范畴。在司法实践中。有的案件附30日的期限。有的案件附45日的期限。所附期限的长短不尽统一。甚至部分案件在两个月的侦查羁押期限届满时，并不做出维持或撤销附条件逮捕的决定。而是申请延长侦查羁押期限，延长一次、两次侦查羁押期限不等，然后在延长的侦查羁押期限内在做出维持或撤销的决定。这种延长侦查羁押期限的做法。实际上变相的延长了所附期限，这种做法将会打破附条件逮捕制度设计所蕴含的打击犯罪与保障人权的价值平衡，实质上是对附条件逮捕所附期限制度的异化。这种所附期限不统一的情形。将会给后续的定期审查、跟踪监督工作造成困难，尤其变相延长所附期限的做法，可能会对犯罪嫌疑人造成更大的伤害。
　　
　　(七)　侦查监督的弱化
　　附条件逮捕制度创设的意义不仅在打击犯罪和保障人权的统一，也在于检察机关对侦查活动的监督和对取证的引导。对于附条件逮捕案件。检察机关应当跟踪了解侦查机关补充侦查取证的情况，引导侦查机关补充、完善、核实证据，必要时侦监部门可以介入侦查引导取证。对于侦查机关未按照《附条件逮捕继续侦查取证意见书》的要求补充、完善、核实证据的，检察机关应当及时提出督促意见，必要时经检察长批准可以向侦查机关发出《侦查监督意见书》。而在实践中，承办人在附条件逮捕决定做出后，关注的是侦查机关补充侦查的结果，而对补充侦查的过程及补充侦查活动是否符合法定程序很少予以重视。侦查监督功能在附条件逮捕案件中极度弱化，甚至虚置，没有体现出制度设计应有的价值和功能。
　　
　　三，解决建议
　　
　　(一)　树立“慎用”思想
　　逮捕是一种最严厉的刑事强制措施，是在其他强制措施无法防范社会危险时才予以适用，其目的是为了保障刑事诉讼的顺利进行，防止造成新的社会危害，其适用的目的具有保障性而非惩罚性，适用的内容具有替代性而非唯一性，适用的效力具有暂时性而非终局性。但其价值或目的的达成是以牺牲犯罪嫌疑人的人身自由为代价，其不当行使不仅直接损害当事人的人身自由权。也会损害着司法机关的法律权威。我们必须在保障诉讼、打击犯罪与保护犯罪嫌疑人人权之间保持平衡。附条件逮捕制度虽然其与一般逮捕在证据标准上有所不同，但其法律效果是相同的，都将导致犯罪嫌疑人被羁押的结果。因此，其也应当坚持打击犯罪和保障人权相统一的价值理念。我们不能超出法定的范围适用附条件逮捕制度，甚至将其做为捕与不捕之间的一各中间状态。事实上，附条件逮捕虽为重大案件所设，但它不是捕与不捕之间的变通手段或第三种决定，它与一般逮捕是原则和例外之关系，不应当成为检察机关适用逮捕的常态方式。因此改变当前适用附条件逮捕过多，范围过大的现状，最为根本是要树立“慎用”思想。树立附条件逮捕仅适用于个别案件的理念，采取非羁押性强制措施能够保障诉讼顺利进行的，就不采取逮捕措施，附条件逮捕应是针对重大案件的补充选择。要科学认识附条件逮捕的制度价值和保障性功能，要摒弃将附条件逮捕做为捕与不捕之外第三种选择的执法理念，改变随意扩大适用范围的做法。对于重大案件，慎重适用附条件逮捕，无逮捕必要或者经进一步侦查也难以取得定罪证据的，坚决不予适用。
　　
　　(二)　坚持补充和比例原则
　　附条件逮捕制度在适用上应当坚持补充原则和比例原则。附条件逮捕制度是对刑诉法规定的逮捕制度的补充，它只在重大案件范围内适用，在重大案件范围之外，并不存在附条件逮捕制度适用的空间。坚持补充原则。就是将附条件逮捕限制在必要的范围内。因此，在审查逮捕工作中。刑诉法规定的逮捕、不捕或不予批准逮捕仍是我们适用的主体和常态，附条件逮捕只能在重大案件范围内例外地适用，不能随意扩大附条件逮捕的适用范围，将其常态化运用于所有类型案件。
　　比例原则是补充原则的进一步延伸，它要求在适用附条件逮捕时，应将控制附条件逮捕数与全部逮捕数的比例关系，将该比例控制在一定范围内，使得这种比例符合附条件逮捕制度的补充适用原则。但这个比例数多少合适。实践中和理论上迄今都没有一个通行的说话。有的学者认为应当控制在3％以内为宜。笔者认为，对于基层检察院来讲，这一比例是合适的。受级别管辖分工的限制，基层检察院受理的案件大部分是轻刑案件，重大案件的较少，这一管辖分工决定了附条件逮捕制度在基层院的适用应当是一个较小范围，因此，附条件逮捕在基层院的适用更应当限制在一个较小的比例范围内。
　　
　　(三)　遵守既有规范
　　在法律规范层面上，附条件逮捕制度虽然有诸多不完善之处，但其并非没有任何规范依据，《逮捕质量标准》已经对附条件逮捕制度适用范围、条件、决定程序做了初步规范，尤其是北京市检察机关参照执行的《工作规定》，对附条件逮捕案件的适用原则、范围、条件进行了细化、对定期审查的时间、内容进行了规定。值得各检察机关参照适用。在实践中，附条件逮捕案件出现的一些问题，实际上主要并不是法律规范的不完善或漏洞。大多是执行现有法律规范上出现了偏差，如超出重大案件范围，对一般刑事案件适用附条件逮捕：不遵守严格上会决定程序等。因此，在适用附条件逮捕时，我们应严格遵循附条件逮捕既有法律规范，尤其是适用范围、条件、程序方面的规范。对于一般刑事案件，禁止适用附条件逮捕；对于重大案件，应当谨慎适用，并慎重考虑逮捕的必要性以及证据的可补充性：对于拟适用附条件逮捕的案件，一律提请检委会讨论。非经检委会讨论决定，不能适用附条件逮