盗窃罪疑难问题简析

　　盗窃罪因其多发性和复杂性成为刑法理论界研究的热点。随着社会的发展，盗窃罪的形式和内容也随之呈现出多样的变化，致使司法认定存在诸多疑难之处。因此。对盗窃罪的相关问题进行探讨和分析具有重大的理论和现实意义。笔者拟就盗窃罪是否应以秘密性为其犯罪构成要件、对欺骗性取财行为如何定性以及围绕前两个问题引发的实务判断等方面进行简要分析。
　　
　　一、盗窃罪之秘密性问题
　　
　　秘密性是否应为盗窃罪之犯罪构成要件，存在着较大纷争。笔者认为，秘密性在我国是盗窃罪之犯罪构成要件。正确理解盗窃罪之秘密性，是把握盗窃罪客观方面的关键，也是认定盗窃罪之关键。
　　
　　(一)　秘密性为盗窃罪之犯罪构成要件
　　根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为，这就以司法解释之形式明确了盗窃罪应以秘密性为其犯罪构成要件。毋庸置疑，法律在维持其稳定性之同时也带来了法律的滞后性问题，由此导致法律对社会发展的不相适应性，且社会生活的复杂性也决定了法律不可能涵盖社会生活的方方面面，而“解释”对盗窃罪行为手段进一步作出规定其目的就是为适应社会发展和犯罪形势变化之需要，从而避免因法律滞后性所带来的消极作用。将秘密性作为我国盗窃罪之犯罪构成要件也符合我国法律历--史发展之传统。如我国封建法典之典范《唐律疏议》中专设《贼盗律》，并对“窃盗”注释为“窃盗人财，谓潜身隐面而取。”其意思就是指用秘密之手段窃取他人财物的行为。后宋、元、明、清之规定基本与唐相似，均以秘密性为盗窃罪之犯罪要件。由此看来，秘密性在我国作为盗窃罪的犯罪构成要件实属必要。
　　
　　(二)　如何正确理解盗窃罪之秘密性
　　“秘密”作为我国盗窃罪之构成要件，其内涵包括以下三个方面：
　　1.秘密具有主观性。秘密窃取是“行为人的一种主观愿望和判断”，即行为人主观上自认为自己的行为不为人所察，客观上是否真的被财物之所有者、保管者或经手者发觉，并不影响盗窃罪之成立。如之前引起社会各界强烈反响的许霆ATM机取款案，由于ATM机之故障，许霆自认为银行即使知道有人在取款，但却不知道具体是谁之行为。最终银行还是“不知道”。这也可以通过其供述“银行应该不知道”得到佐证。故“即使当时有人同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为秘密窃取应从行为人主观方面来认定。”
　　2.秘密具有相对性。盗窃犯罪行为的“秘密”具有相对性是指行为人盗窃公私财物之行为相对于财物的所有者、保管者而言是秘密的。如湘阴城关徐某盗窃电视机案，该案中徐某之行为对于大街上过往的行人并无秘密可言。但相对于车主来说却是秘密的。因此徐某之行为符合盗窃罪之秘密性特征。
　　3.秘密具有时间性，限定于窃取行为之过程。也就是说行为人在着手实施盗窃犯罪的准备阶段或完成阶段并不要求其行为必须是秘密的。比如行为人在进入作案现场时为了实施盗窃之目的而将财物的所有者或保管者骗离之过程可以为公开，但从窃取行为之着手至取得对财物的控制阶段必须是秘密的。
　　
　　二、对于欺骗性取财行为之定性问题
　　
　　对于欺骗性取财，首先考虑到的是诈骗罪之适用。但是，由于社会现象错综复杂，犯罪手段和方式也随着社会的发展变化万千，有的盗窃犯罪活动中可能交织着欺诈行为，有的诈骗犯罪活动中却隐藏着一系列的秘密行为。为了不被某些具体案件的表面现象所迷惑，从而对欺骗性取财行为准确定性，就必须厘清盗窃罪与诈骗罪之界限。从盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成上看，二者之区别主要体现在犯罪的客观方面：盗窃罪是实施了窃取他人占有的财物之行为，并且这种窃取行为是采用非暴力手段，在违背财物占有人意志的情况下，将财物秘密地转移为自己或第三者占有：诈骗罪要求行为人实施的是虚构事实、隐瞒真相，从而使被害人陷入错误而“自愿”交出财物之行为。由此可知，是利用诈骗的方法获取财物，还是采用秘密窃取之手段获取财物就成为区分盗窃罪与诈骗罪的最根本之法律标准。对于行为人在取得他人之财物时既实施了秘密性手段又实施了欺骗手段的情形，就需要正确认识该财物的所有人或管理人在该时刻是否有自愿处分财物之意思和行为。如果是秘密窃取并违背财物占有人之意志非法占有他人财物之行为构成盗窃罪，而采用欺骗之方法使被害人在陷入认识错误的基础上“自愿”处分财物之行为则构成诈骗罪。但需要注意的是，行为人的欺骗行为与被害人产生认识错误而“自愿”处分财物为因果关系。“被害人的认识错误是基于行为人所实施的欺骗行为，如果行为人所实施的欺骗行为没有使对方产生认识错误，那么即使实施了欺骗行为，也不构成诈骗罪。”
　　另外，以欺骗方法骗取无行为能力人财物之行为从表面上看符合诈骗罪之特征，但实际上应定盗窃罪：而以欺骗方法骗取限制行为能力人财物之行为则应视具体情况确定。由于无行为能力人没有或者缺乏相应的判断能力，不能独立地进行民事行为，相应地也没有管理和处分自己和他人财物之行为能力。行为人采用欺骗之方法骗取无行为能力人之财物的，虽然无行为能力人表面上是“自愿”地将财物交付与行为人，但不能因此认为财物的实际所有人或保管人“自愿”将财物处分，此种情况应认定为盗窃罪。如例，蒋某见一约6岁左右之女孩站在一小区门口，该女孩手上戴有一只价值1000元之玉镯，便提出用自身携带的一假金手镯与之交换。女孩欣然接受。虽然蒋某之行为具有明显的欺骗性，女孩也因此陷入错误认识而“自愿”交换手镯，但由于该女孩尚系无行为能力人，其对玉镯并无处分权，而蒋某之行为对于玉镯的真正所有者即女孩之父母却是秘密的，这也与行为人的主观意图相一致，符合犯罪构成主客观相统一的要求，故蒋某犯盗窃罪。而行为人以欺骗方法骗取限制行为能力人财物的行为之定性应视具体情况判定，因为限制民事行为能力人能够从事与其年龄和智力相适应的民事行为。如果行为人以欺骗方法骗取限制行为能力人财物，并且限制行为能力人“自愿”交付财物之行为是与其年龄和智力相适应之行为，则应构成诈骗罪。反之，如果限制行为能力人“自愿”交付财物之行为与其年龄和智力不相适应，则应构成盗窃罪。当然，行为人以欺骗方法骗取限制行为能力人财物之行为性质在通常情况下可以这样判定。但随着社会和经济的发展，人的生理、心理生长发育情况与以往同时期相比也在发生着变化，相应地，未成年人之心智成熟度的年龄判定标准应当根据实际情况做出调整。因此，我们不能再局限于原来所确定的年龄标准而僵化地对未成年之行为加以判断。正确的做法是具体情况具体分析，这样才能更为准确地对未成年人之行为作出判断，既而正确认定行为人以欺骗方法骗取限制行为能力人财物之行为性质。
　　简而言之，盗窃犯罪之行为为违反财物的实际控制人或真正管理人之意思而取得财物，诈骗犯罪之行为系基于财物的实际控制人或真正管理人有瑕疵之意思而取得财物。
　　
　　三、实践中对秘密性和欺骗性盗窃犯罪行为之判断问题
　　
　　司法实践中一些秘密性和欺骗性盗窃犯罪行为与一般盗窃手段不同，但本质无异。要准确地对秘密性和欺骗性盗窃犯罪行为的性质作出判断，需要认清此种犯罪行为的不同形式和方法，并根据实际情况具体分析。
　　
　　(一)　以秘密方式行为之盗窃案的判断
　　以秘密的方式行为之盗窃是最为典型的盗窃案，但在司法实践中判断他人之行为是否为秘密之窃取以及委托关系下和特定空间中发生的秘密取得他人财物之行为如何定性却需要我们仔细思考。
　　1.貌视公然实则秘密的方式行为之盗窃案的判断
　　表面上为公然而事实上为秘密的方式窃取财物之行为在现实生活中时常可以看到，前些年发生在河北石家庄外环线立交桥上之盗窃案即是最好例证。该案中作案人于白天并在现场包括公路施工人员在内的所有人员注视下，公然用吊车、装载机等现代运输工具将公路设施上的金属材料运往回收站，而正在该地施工的一般工作人员以为是工程另加了施工队之缘故而未加以理会，导致行为人作案成功。有人认为。此类行为往往是在众且睽睽。光天化日之下进行的，其行为不具备秘密性，因此，此类案件不宜定性为盗窃罪。事实上，“秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人不在场、未注意的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪有可能是在光天化日之下而实施”。对于该案，行为人之行为虽然是在大庭广众之下完成的，但其主观上有非法占有他人财物之故意，并自认为其行为不会被财物之占有控制人察觉，故行为人之行为仍符合盗窃罪的秘密性特征，应当定性为盗窃罪。可能会引起质疑的是：案中有工人在现场并且已发现行为人之行为，但因“以为是工程另加了施工队”的错误认识从而让行为人之行为得逞，由此有人会认为对该案以诈骗罪定性似乎更为妥当。但事实上行为人行为时该工程之管理人即金属材料的实际占有控制人并未在场，而在场之工人仅仅是一般使用人，故行为人之行为相对于该材料之实际占有控制人是秘密的，符合盗窃罪之犯罪构成要件。
　　另外，对于行为人在窃取他人财物时自认为未被发现，但如果在事实上却被该财物的占有控制人或管理人察觉而出于某种原因未作出反应，行为人之行为也应构成盗窃罪。如甲进入乙家盗窃，乙虽然暗中察觉了甲之行为，但惟恐受甲之伤害而惧于对其采取阻止措施，从而使得甲之行为得逞。虽然从客观上看行为人之行为已被知晓，但行为人主观自认为朱被他人发觉，因而其手段仍具有“秘密性”。如果在事实上财物的所有者、保管者未发现行为人盗窃财物之行为。但行为人在偷取财物时自认为已被发现，那么对此类行为尽管财物的所有者、保管者没有发现，但不再具有秘密性，不应定性为盗窃罪。鉴于此，认定秘密窃取“关键要综合考虑作案时的各种情况，正确认定行为人的主观故意内容，不能以失主实际是否发觉作为判断是否秘密窃取的标准。”
　　2.委托关系下发生的秘密取走他人财物行为之判断
　　委托关系下发生的取走他人财物之行为既可能构成侵占罪，也可能构成盗窃罪，应视具体情况判定。区分侵占罪与盗窃罪的关键在于作为犯罪对象的财物在行为人非法占有时究竟受何人所占有控制。如行为人基于非法占有之故意取得他人财物时该财物为他人所占有控制，则其行为构成盗窃罪；如行为人基于非法占有之故意取得他人财物时该财物为自己所占有控制，则其行为应定性为侵占罪。试例，个体户张某委托李某为其送一价值2000元之彩电到客户家，而李某后将该彩电占为已有。该案会产生两种情况，此一。假设张某一路跟随于李某身边，途中，李某乘张某与一偶遇之朋友宋某交谈之机，心生非法占有该彩电之故意。悄悄将彩电取走；此二，张某以前曾多次找李某送货，本次送货张某委托李某独自送至客户家，后李某基于非法占有该彩电之故意将其占为己有。情况不同，虽然结果无异，但案件之定性也会不同。在第一种情况中，李某虽然受托于张某为其送货，货物也由其载运，但货物的实际占有控制人为张某，即使张某在与朋友宋的交谈期间，也并不因此丧失对该货物之占有控制。故李某以非法占有之故意，将张某占有控制之物窃为己有之行为构成盗窃罪。在第二种情况中，李某是基于张某对其之信任而单独送货，在此过程中该物已脱离张某而转移为李某的实际占有控制，则李某以非法占有之故意，将自己占有控制之物据为己有的行为构成侵占罪。再如在车站码头下客时时常出现有人为乘客提物之情形，如果在提物的过程中帮助提物之人借乘客稍有疏忽之机会将较大价值物品取走，此种情形下行为人虽受委托，但并未获得对该物的占有控制，取走财物之行为构成盗窃罪。
　　3.特定空间里发生的秘密取得他人财物行为之定性
　　这里所指的特定空间主要是相对于公共场所而言。有一定封闭性的空间。一类为如私人住宅、小型出租汽车等较为封闭、人口流动性较小之空间：另一类为如大型公共汽车、候车室、银行、邮局等相对封闭但人口流动性较大之场所。不同的空间所发生的有关获取财物之案件在定性上会有所不同。如“南昌市西湖区骆某在亲戚家取走他人钱包案”，在该案中，徐某虽然将包放在朋友家的椅子上并离开了一段时间，但从该案的客观情况可以判断，当时徐某只是为了方便人厕，并考虑是在朋友家里。所以才离开包较短时间，该包实际上并非已脱离徐某的占有控制。即使该包脱离了徐某的占有控制，那么蔡某由此成为该包之保管者，因而骆某取得该包时该包尚属于他人所占有控制，而并非事实和法律层面所指之遗忘物，因此，法院最后判决骆某犯盗窃罪是正确的。但如果该案中徐某离开蔡某家忘记将该包拿走，而蔡某隐匿其包拒不退还，那么该案则构成侵占罪而非盗窃罪。
　　另外，第二类空间虽然具有一定程度的封闭性。但由于人口流动性强。汽车驾驶员、候车室、银行等单位工作人员对乘客或顾客离开时所遗忘之财物无法形成有效的占有控制，如他人基于非法占有之故意秘密取得此类财物的行为应定性为侵占罪：如仅是他人所暂时放置一旁之财物，则该物尚处于他人所占有控制之中，第三人基于非法占有他人财物的故意在乘人所不察的时间内取得他人之财物的行为则构成盗窃罪：如行为人将他人所暂时放置一旁之财物误认为是他人所遗忘之物，则行为人借机取得财物而拒不退还之行为构成侵占罪。该种情况属于刑法上的认识错误，依法不应以盗窃罪论。“深圳机场梁丽取走无人看管珠宝案”即是第三种情况之适例。