救济权的界分：私力救济与公力救济——从权利与权力的视角

□ 翟羽艳

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

救济权的界分：私力救济与公力救济
——从权利与权力的视角

□ 翟羽艳

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨150080）

从权利存在的多种形态入手，界定了权利和法定权利的关系，从而预示了私力救济的权利属性——应有权利；然后，对救济之 “力”进行辨析，认为公力救济和私力救济的区别在于所依托的权利与权力的差异，因此，救济权是从最初的一种私人的权利在国家出现后演化为一种国家权力与私人权利的并存体。因此，现代社会的救济权，国家和私人分享、公力救济与私力救济并存就成为一种必然。

权利；权力；私力救济；公力救济

现代法治社会，人们对权利救济的关注更多体现为一种救济模式的选择。事实上国家的出现使救济权的性质发生了重大改变——公力救济在救济体系中占据主导地位。这种改变表现为一个救济权利的统一和分化的过程，救济权利从统一归属私人，分化为国家的救济权力和私人的救济权利，源于不同“力”的公力救济与私力救济构成了现代权利救济体系的整体。

一、作为一种应有权利的私力救济

（一）权利形态的多样化：对法定权利范围的超越

在现代法制社会中，我们探讨权利时最常见的误区就是将权利等同于法定权利，通常认为只有法律规定的权利才能称其为权利，法定权利就是权利的范围。但真实的状况是，现实中的任何人对权利范围的讨论，无时无刻不徘徊在理想和现实之间。在理想和现实之间，权利在我们眼中会表现为三种状态：应有权利、法定权利和现实权利。因此，我们在对私力救济进行权利定性时，同样面临着应有权利、法定权利和现实权利的困惑。

应有权利作为一种价值定向概念，是指没有被现实法律确认而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利。应有权利虽尚未被法律确认，但它实实在在地构成了法定权利的价值基础。同时应有权利与人的自主意识和主体地位紧密联系，表征着人类自身和目的性的价值追求，这是权利的最高理想，每一项应有权利都是我们生存所必需的。

法定权利概念表现为一种逻辑判断和价值判断的统一，是权利法律化和制度化的结果，它反映的是法律关系主体与国家的对立统一关系。因而法定权利实质就是一种身份，一种取得国家认可的身份。法定权利制度和体系能否真正反映应有权利的客观要求，取决于立法者对客观规律的认识程度和主观价值选择。权利若不被赋予法律意义，至少应该说这种权利是乏力的。法定权利意味着一种应有权利，它一旦被法律所确认，就变成一种强有力的法律关系，变成一种合法化的自由自主的活动范围，这是每个社会成员在国家权力的统治下自由生活的范围。

应有权利是法定权利的来源和基础。而且当现行法律不以公正的面貌参与人类社会而组织和维护合理秩序时，当现行法律不为大多数人的尊严和权利提供保护而沦落为只维护强权者的一己之力时，应有权利就是反抗法律的有力武器。[1］（p325）从性质上看，私力救济权是一项应有权利，尚未上升为法定权利，甚至在很多情况下，法律总是试图禁止私力救济。在现实生活中，人们往往通过对私力救济权的广泛行使来表达对现行法律不合理禁止的反抗。

现实权利就是法定权利的实现结果和形成的一种实有状态，在任何一种法律体制下现实权利体系都不可能与法定权利体系完全一致，二者之间始终存在着一定距离。现实权利与法定权利之间的差距越小，说明法治的程度越高，反之，说明法治内部存在弊端。[2］（p337）要缩小现实权利与法定权利的差距，在大陆法系国家就需要不断扩大法定权利的范围，也就是说权利体系必须与时俱进，及时吸纳现实生活中的权利，但这对成文法传统上法律稳定性的要求是一大挑战。在英美法系国家，法律通过程序确认权利，因此，任何现实的权利都可经过法律确认而成为法定权利，这样，现实权利与法定权利之间的差距就比较小，当事人权利的实现程度就比较高。要认真看待权利，就应关心应有权利；注重法定权利；着眼于现实权利，使权利内化为实现人的价值与尊严的普遍理性力量。[3］（p314）

在大陆法系国家的权利体系下，如何实现应有权利、法定权利和现实权利最大限度的统一，始终是一个令人困惑的难题。一个非常有意义的方法常常被应用，那就是权利推定。大陆法系国家在确认权利的过程中，总是存在某些应该被法律确认但却被法律 “漏列的权利”，而这些权利又是现实生活中不可或缺的组成部分，对这些权利进行实际的确认就是权利推定。先有现实权利的实际行为，并为了使这种行为合法化、普遍化才产生权利推定。现实权利构成权利推定的事实，法定权利构成其目的； 应有权利构成其价值基础。[4］（p325）权利推定对大陆法系国家的权利保护具有重要意义，能够弥补大陆法系国家权利系统的缺陷，扩大权利的范围，加强对社会成员的保护。私力救济权是一项应有权利和现实权利，因为尚未成为一项明确的法定权利，所以，在现实生活中往往通过权利推定的方式来实现它的合法性目标。

（二）权利的法律界限：“法授权即自由”和“法不禁止即自由”

现代国家的权利和权力总是相对的，必然受到限制，私力救济权也不例外。按照权利价值的两种类型，对权利的限制主要来自两个方面：一方面是权利之间的相互限制，一种权利对另一种权利的限制，一个人权利对另一个人权利的限制——内部限制；另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必须的对权利的限制——外部限制。[5］（p210）因此，对私力救济权的限制也不应该超越这一范围。这样，权利人在私力救济时的限制只在于考察其在行使救济权时是否侵犯了另一个人的合法权利，即使侵犯了又是否为秩序和道德所允许。现代国家为了实现救济权国家垄断的目标，往往单纯地以救济权行使的主体不同进行限制，对公力救济和私力救济采取截然不同的态度，这是非常狭隘的。这种态度事实上是“法授权即自由”和“法不禁止即自由”两种法律价值观分野的表现。

“法授权即自由”强调的是权利来自于法律，权利即法定权利。正如边沁的格言：“严格说来，权利乃是法律的产物”，这种观点来源于权利是法律创造的还是法律确认的这一长久争辩的命题。通行的观点认为，权利是先于法律存在的，因此，权利可以分为法定权利、现实权利和应有权利，法定权利只是权利的一部分，所以“法授权即自由”原则上是一种狭隘的实证主义法律原则， 它在更大程度上限制了人的权利和自由。[6］（p229）救济权作为一种权利受到侵犯后产生的附随权利，是一种基本的人权，但是，那种认为只有在法律规定的正当防卫和紧急避险的情况下私人才可以行使救济权，否则将由于没有法律根据而成为不合法行为而不被保护的观点是与法治社会强调的自由、民主精神相悖的，同时也限制了人们自主性的发展和创造能力的发挥，导致人们的法律参与意识变弱，人们与法律之间的距离就会不断加大。“公民们如果没有法律明文规定就什么也不干，那他们便会麻木僵化。”[7］（p381）因而法律上的权利界限不是以法律规则作为唯一规则，而是将法律规则作为一个消极的界限。“法不禁止即自由”就意味着，人们的应有权利可以表现为“道德权利”、“习惯权利”，也可表现为“法律权利”，当法律表现一定的应有权利，权利就开始进入国家领域。[8］（p183）其实，这时国家立法需要做的仅仅是通过正确的方式表述、经过正当的程序承认实践中已经存在的应有权利。事实上，法律有权禁止那些有害社会的行为。因此，霍布斯在《利维坦》中认为，某些自由是因法律无明文规定而存在的，对这种自由，人们可自酌而行之。因此，法律让人们自酌而行之的事情越多，人们就享有越多的自由。通过对法律史的考察，可以得出这样的结论：法律并不是对任何事情都能有所作为的。从权利和自由的角度说，法律既无法命令人干任何事情，也无法禁止人干任何事情。这就揭示出一条真理：精神家园和内心世界是一个法律最无能为力的领域。[9］（p228）一种具有合理界限的权利体系，就在于把安全与自由权利、平等与自由权利、平等与效率等协调起来。然而，现实的情况是，各种价值之间的冲突永远不可能避免。因此，权利的界限就是流动型的，权利体系也永远处于冲突之中。

二、作为救济之“力”的权利与权力

我们探讨权利的时候，不得不涉及到权力。因为自从国家出现后任何社会都面临着一个根本性的政治问题：如何协调权利和权力的关系。权力是社会公共秩序、公共利益和个体权利的最强有力的维护者，同时也是个体权利最大的威胁者。解决这一问题的法律技术设计是公法和私法的划分。公法与私法的区分意味着国家对自身控制功能实现程度的检讨；意味着国家为自己权力的行使界定了范围；意味着至上的国家权力受到法律的支配和规制；意味着万能的政府成为有限的政府。于是，在纯粹的私法领域中，国家的介入变得间接而有限，从而实现了国家公权下私权自治的目标，这样，基于救济之力的区别，形成了私力救济与公力救济两种不同的救济模式。

（一）私力：基于权利之“力”

私力救济中的“力”是一个内涵丰富的概念，它包括对权利救济具有影响力的一切手段——武力、操纵、说服和权威（分为强制性、诱导性、合法、合格和个人权威），[10］（p56）作为权利主体的私人根据权利的损害状态，在纠纷的不同阶段选择适用自己且认为最有效的手段去救济权利。这种救济行为表现为用私人的力量去行使救济权，这里的私人力量可以延伸为一种私人权利（私权）。这种权利与生俱来，法律可以对这种权利加以规定，但它并不以法律的规定为限。私权行使的目的主要是为了私人利益的实现，只是间接与国家和社会公共利益相牵连。这样，私权的运行就存在着相对的自由性，主体可以自己决定私权是否行使、选择何种方式行使和实现。因此，私力救济之力的根据来源于权利，它强调救济是一项权利或权利的内容，是一种权利的延伸。因此，权利救济作为一种权利的行使和实现方式，体现了权利的全部特征。世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法属于人类特有，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。[11］（p83）

（二）公力：基于权力之“力”

公力救济中的公力也可以称为公共权力，是由国家机关代表国家以国家强制力为后盾实现自身意志的可能性。在救济过程中，根据权力的分工，它是一种必须由特定国家机关、依据特定规则和特定程序而行使的权力。根据社会契约理论，公权力来自于私人的授予，它必须有法律的明确规定，它行使的直接目标是保护国家利益和社会公共利益，间接与个人利益相牵连。公力在救济中的优势是它以强大的国家力量作支撑，在救济强度、救济范围、救济方法和救济效果方面体现着自身的独特价值。通过公力实施救济是法治国家的重要标志，但是，垄断救济权使救济权完全脱离权利而成为一种权力，只是国家确立后的一个理想化的目标，至今从未真正实现过。可见，任何社会无论法治化程度高低，国家也只能垄断部分救济权，而这部分权力成为公力救济的有力支撑。因此，国家目前垄断行使的是一种救济权力，而不是全部的救济权。

（三）公力与私力：救济模式界分的具体样态

关于公力救济和私力救济的概念，尤其是对私力救济，人们从不同角度做了界定。但是，“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点——我们对自己智力工作中想当做工具的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是他们是否将符合我们打算达到的理论目的”。[12］（p4－5）这既指出了概念界定的方法，同时也强调了概念的目的性差异。因此，我们从私力、公力和救济这三个词的通常用法出发，按照我们打算达到的理论目的来界定它们的定义。

公力救济的含义有三：一是公力救济，合众人之力共同实施救济；二是与自私性相对立的“公力”救济，认为对个人权利的侵犯和救济意味着对任何人权利的侵犯和救济；三是救济过程从相对隐蔽的私人领域走向公开。[13］（p165－166）总之，公力救济是指利用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要的形式是民事诉讼。本文界定的公力救济主要是指以诉讼为核心的司法救济，所以，在以下论述中公力救济和司法救济（法律救济）在同一意义上使用，如有不妥，则仅限于本文论述之需要。

私力救济的内涵包括以下几个方面：首先，私力救济的“私”强调的是和国家公力相区别的力量，与我们现存的公权和私权、公法和私法的划分相协调，这样我们探讨的 “私”在法律背景下便具有了本质上的一致性，私力救济强调这种救济力量来自于私人，这就与以国家强制力为后盾的公力救济区别开来；其次，私力救济意味着这种救济力量虽然来自于私人，但是并不局限于行为人自己的力量，还包括来自其他个体或团体的私人力量；再次，私力救济意味着这种救济的客体不局限于救济行为人的个人利益，还包括国家和社会公共利益和他人利益。因此，如果用自力救济和自助救济的概念难免令人误读为是一种纯个体的现象，是个体运用自己的力量为保护个人利益而实施的行为，而这只是我们所研究的私力救济的一种情形。

私力救济的概念究竟是什么？人们对此并没有达成共识，目前的很多表达也是基于研究者个人的理解，有时仅仅停留在对私力救济表面的描述而没能深入其中，有时又缺乏内在的逻辑性显得杂乱无章，这样，关于私力救济概念的争议和分歧也因此而发生，那么从不同视角考察私力救济的概念便具有正本清源的意义，也成为本文研究的出发点和基石。

事实上，我国目前关于私力救济的概念表达主要源于以下四种学说：

第一，制度说。认为私力救济是权利人依本身之实力，以救济私权之制度。[14］（p33）

第二，行为说。认为私力救济是在民事法律关系中，权利人不借助国家机关的公力，而以自己的力量来保护自己或他人权利的合法行为。[15］（p82）这种观点来自于德国、日本和我国台湾地区。

第三，权利说。认为私力救济是权利主体在自己的权利受到侵害或有受到侵害危险时，依靠私人力量来救济被侵害的民事权利的一种权利。

第四，措施说。认为私力救济是在紧急情况下，权利人不得已而依靠私人力量救济受侵害的合法权利的一种措施。

以上关于私力救济概念的主要分歧其实只是在于研究视角的差别。权利说和行为说主要从实体法权利保护的视角出发，强调私力救济是一种以权利为基础的制度化的合法行为；措施说和制度说主要从纠纷解决机制的视角考察，强调在纠纷解决过程中私人力量和国家力量的区别。实质上解决纠纷、保护权利是私力救济和公力救济共同关注的两个目标，而这两个目标又是统一的，纠纷的解决意味着权利的恢复和实现，而权利的恢复和实现又意味着纠纷的解决。正是这种概念界定视角的差别导致了目前私力救济研究的不同角度。目前关于私力救济的研究主要有两个角度：

一个是从权利的角度。我们通常认为私力救济是一种主体固有的本能权利，从救济权行使或实现来看，界定私力救济是一种权利的正当行使行为而不是一种权利的滥用行为，私力救济是否包含在权利行使的范围内，这是私力救济合法性的临界点。

一个是从制度的视角。界定私力救济是否成为行为违法性的阻却事由，这是其违法性的临界点。从目前的法律规定看，法律框架下的私力救济如正当防卫、紧急避险或者有些国家规定的自助行为，都被认为是一种排除社会危害性的正当化行为，能够阻却责任或阻却违法，一般被视为超法规事由。

其实权利行使和违法性阻却事由实质上是一个问题的两个方面，不可分离。因为如果私力救济是权利的正当行使，当然就不涉及违法的问题，所以更不必进入到阻却事由的阶段，可见，在权利的层面上对私力救济正当性的探讨更为深入和全面，它不仅仅停留在私力救济是一种阻却行为违法性事由的层面，而且必须立足于权利正当性的论证，必须论证救济是权利的组成部分，而不是权利的滥用。所以，从权利的角度来判定私力救济的价值，视角更为宏观。因为如果私力救济是一种正当的权利行使行为，那么成为违法性阻却事由就是不言而喻的事实。我们可以把私力救济规定在侵权责任减轻和免除事由部分，但是私力救济成为阻却事由的根据或基础是因为它是一种正当的权利行使行为。因此，无论是将私力救济作为权利行使行为还是违法性的阻却事由来探讨，都不意味着是两个研究角度，而是一条统一的路径。因为将私力救济作为违法性的阻却事由是对私力救济的表层价值定位，而将私力救济作为权利实现方式体现的却是私力救济的根本价值基础。也就是说，权利视角和制度视角的差别是私力救济表里的差距。对任何问题的探讨我们无法将表里分开，必然是由表及里，再从里到表，这样才会真正弄清问题的本质，对私力救济的研究更应如此。这两种研究视角看似不同，实则具有同一性。

本文在最广义上使用私力救济的概念，所谓私力救济，是指权利主体在自己的权利受到侵害或有受到侵害危险时，依靠私人力量，保护权利，解决纠纷。

此外，在私力救济和公力救济之间存在着一个中间地带，形成了一个融合了私力救济和公力救济的救济模式，我们称之为社会救济。在我国主要包括非诉讼调解和仲裁两种纠纷解决方式。

三、救济权：从私人的权利到私人权利与国家权力的一体化

在权利救济过程中，救济模式的差异主要根源在于救济之“力”的性质不同。众所周知，公法和私法划分的目的就是在公法领域和私法领域适用不同的调整规则。公法意味着权力的行使，因此，必须依据法治原则，“无法律即无行政”；私法意味着对自由的尊重，“法不禁止便自由”。因此，在现代国家，救济权的国家垄断只能局限于公法领域，国家对危害社会公共利益的行为通过法律的强制进行救济，这时的救济权是一种 “权力”而不是一种“权利”。在私法领域，国家不能也不必要对救济权进行垄断，因为私法领域中大多纠纷涉及的是当事人之间的权利，权利的侵害和补救具有相对性和直接性，它们与国家和社会的公共利益没有直接的牵连，这里救济权体现为一种“权利”而非“权力”。所以只要行为未超越法律的禁止性界限，就是一种自由的选择。因此，公法与私法区分的“直接意义在于，它明确划分了政府或多或少享有自由权的领域与政府交给市民社会的领域”。[16］（p176－178）由此可见，私力救济在公法领域和私法领域的地位有着本质的差别。私力救济在私法领域是一种主导的救济模式，在公法领域是一种补充。目前，人们对私力救济认知的误区表现为或者是用公法领域的观察代替私法领域的现实，或者试图用统一的标准来评价两个不同领域的私力救济现象，这就难免会得出片面性的结论。

公法与私法的区分也为私力救济提供了广阔生存空间，国家在私法领域强调意思自治，国家强制在私法领域逐渐淡化。尽管如此，权利依然无法脱离权力而存在，因为权利不是放在私人口袋中的物品，在很多情况下权利的救济和实现不得不依赖于政府，这使得权利及其救济成为一种依赖政府供应的公共产品。从动态意义上考察，权利救济实质是在解决纠纷，权利获得救济的过程就是纠纷得以解决的过程。[17］（p35）权利在法律意义上被界定为“法律的产物”，没有法律和政府保护的权利只存在于纸面上或者道德观念里。从这个意义上看，最初社会只有纠纷解决而没有权利救济。[18］（p35）因此，无论从权利角度还是纠纷解决机制角度研究私力救济都是殊途同归，只不过是关注结果还是关注过程的问题。纠纷解决机制关注的核心是利益，权利救济关注的核心是权利的恢复和实现。

随着私法公法化和公法私法化的发展，权利与权力的界限在某些领域出现了淡化的趋势，以此为区分标准的公力救济和私力救济在很多时候出现了交错和融合的现象。

总之，作为救济权界分标准的私力救济之“力”和公力救济之“力”，虽然体现着权利和权力的不同属性，但毋庸置疑它们都是社会救济资源的组成部分，这样，私力救济和公力救济的关系始终处于一种动态的过程。首先，私力救济与公力救济之间存在一种能量的守恒关系，在公力救济资源丰富的领域，私力救济力量减弱，此消彼长，反之亦然。其次，私力救济与公力救济之间又存在一种相互依存的关系，救济权利是救济权力的前提，而救济权力又是救济权利的保障，没有权力保障的权利只存在于纸上或观念中。再次，在某种时刻私力救济和公力救济又是可以相互替代、相互补充的。

[1］[2］[3］[4］[5］[6］[8］[9］程燎原，王人博．权利及其救济[M］．山东人民出版社，1998．

[7］霍布斯选集（第1卷）[M］．莫斯科版，1956．

[10］（美）丹尼斯·朗．权力论[M］．陆震纶，郑明哲译．中国社会科学出版社，2001．

[11］（意）尼科洛·马基雅维里．君主论[M］．董存山译．商务印书馆，1986．

[12］凯尔森．法与国家的一般理论[M］．沈宗灵译．中国大百科全书出版社，1996．

[13］贺海仁．谁是纠纷的最终裁决者[M］．社会科学文献出版社，2007．

[14］史尚宽．民法总论[M］．中国政法大学出版社，2000．

[15］（美）布莱克．社会学视野中的司法[M］．郭星华等译．法律出版社，2002．

[16］（美）昂格尔．现代社会中的法律[M］．吴玉章，周汉华译．中国政法大学出版社，1994．

[17］[18］邵华．自组织权利救济[M］．中国法制出版社，2007．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：The relationship of rights and legal rights is defined on the basis of various forms of rights，therefore，should－be rights，rights private remedies attribute to，are predicted ．Hence，after analyzing powers of remedies，the differences of public remedies and private remedies are decided by the differences of rights and powers．Therefore，remedies have developed from a past private right into a combination of state powers and private rights after the appearance of the state．Therefore，it is inevitable that remedies are shared by states and individuals and private remedies and public remedies coexist in modern society．

Key words：rights；powers；private remedies；public remedies

Classification of Remedies：Private Remedies and Public Remedies——From the Perspective of Rights and Powers

Zai Yuyan

D922．182．3

A

1007－8207（2011）04－0095－05

2011－01－20

翟羽艳 （1966—），女，山东日照人，黑龙江大学民商法研究中心教授，法学博士，研究方向为民商法。

本文系黑龙江省哲学社会科学规划项目 “民法语境下私力救济理论研究”的阶段性成果，项目编号：08E037。