由偏激到中肯：公司法定资本制价值之重估

□ 张雪娥

（吉林大学，吉林 长春 130012）

由偏激到中肯：公司法定资本制价值之重估

□ 张雪娥

（吉林大学，吉林 长春130012）

通说对公司法定资本制的定义停留在了资本形成阶段，事实上，法定资本制贯穿于整个公司设立和运行全程。法定资本制并非如某些学者所描述的那样完全昂贵且无实益，其具有多方面的重要功能。以合同法或其他手段作为法定资本制的替代性措施，根本无法独立承担债权人保护的重任。

法定资本制；功能；替代性；合同

公司法学界对法定资本制效用的探讨由来已久，否定其价值和存在必要性的理由千差万别，证明其功能和存在合理性的观点也多种多样。本文站在了法定资本制支持方的立场，希望通过对它的通行定义的修订，展现出其更加完整的全貌，以使人们不是只从债权人保护的角度，还要从其他方面客观评价法定资本制的功能。合同法和其他替代性手段表现出的无力，进一步证明了法定资本制存在的意义。

一、对公司法定资本制通行定义的修订

公司法定资本制是为平衡因有限责任制度在给公司带来融资便利、降低股东投资风险的同时，加大了债权人不能得到清偿几率而创设的制度。也就是说，设立该制度的目的，是规制现存股东和债权人之间的关于如何分配投资风险问题而引发的矛盾。这一矛盾在公司没有足够资金满足所有财政需要时会表现得更加明显。通说将法定资本制界定为，在公司章程中明确规定公司的资本总额，且在公司成立之初一次发行完毕，即全部被投资人（股东）认购，一次或分期缴纳后，公司方能成立的资本制度。[1］从此定义来看，法定资本制似乎应归属于公司资本形成制度，它只规制公司设立之时股份的发行和股款的缴纳情况，至于公司运营后资产或资本如何变化并不是法定资本制所关注的。但许多学者又都认为，法定资本制的内容体系集中体现为资本确定、维持和不变三原则。[2］事实上，无论从法条的具体规定来看，还是学者们心目中的期望，法定资本制的价值都绝非仅仅含摄到公司设立之时即止，而是贯穿于整个公司设立和运行全程。此外，法定资本制中的资本最低限额规则，在通行定义中也未能得以体现。公司法对法定资本制的要求是一个动态的过程，对它的理解也应该是全程性的，通说对法定资本制的界定过于片面，未能将法定资本制的内容完全涵盖，极易导致人们对法定资本制真实含义的误读。对其较为全面的定义应是：公司设立时，在公司章程中明确规定公司的资本总额，且必须一次性发行完毕，一次或分期缴纳股款后公司方能成立；公司运营后，要维持与该资本额度相适应的资产，因回购、回赎、分红、转投资、关联交易、捐赠等行为致使公司资本减少的，必须满足特定的要件，因经营需要增资、减资的，必须经过必要的审批程序。所以，法定资本制的内容包括资本确定规则、最低资本额规则、资本维持规则或称防止资产不当减少规则、资本不变规则。

二、对公司法定资本制批判的回应

（一）对公司法定资本制的批判

许多学者之所以对公司法定资本制持否定性态度，是因为他们仅站在了债权人保护的立场进行评判。而对法定资本制此种担保功能的极大期待，却是源生于有限责任的“庇护”所带来的股东机会主义行为的风险，致使债权人可能因股东有限责任的滥用、利用公司财产从事“赌博性”行为、变相过度分配公司财产而最终陷入不能得到清偿的境地。由此希望通过法律强制公司资本的足额缴付和保有，协调此种利益关系失衡的状况。

法定资本制的批判者之所以认为法定资本制根本无法胜任债权人保护的重任，是因为在他们看来，“公司交易活动中必须以全部法人财产对外承担民事责任，信用的高低取决于其实际拥有资产的多寡，而不是章程所规定的注册资本为限作为责任的财产基础。”[3］有学者认为，该制度所要求的法定资本是一个与股份的票面价值锁定在一起的完全是人为创设的产物，它就是确定了必须留存在公司中的净资产或价值的基线。[4］（p43）还有学者指出，该法定资本事实上是法律虚拟的抽象资本，其与经济现实并不相关，仅代表公司成立那一瞬间的资产状况，是一个由过去已发行股票所换回的资产数额的数字，其传递的仅是一个有关历史事件的信息，同企业当前的经济状况毫无关联，并不能反映公司通过运营后的真实资产状况。[5］“由该资本所昭示的公司能力和信用带有虚拟的成分。资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字”。[6］由于法定资本制不能保证设立者为公司今后的所有交易行为提供足够的资金，不能避免公司处于偿付不能的境地，也就不能对债权人提供最终的保护。同时，它还阻止了公司对股东股利的合理分配，造成了公司资本的闲置，其存在是昂贵且没有实益的，应予以废弃。[7］（p2）

（二）对公司法定资本制批判的回应

上述学者对法定资本制的批判是不客观、不充分的。因为法定资本制不仅在债权人保护方面体现出了重要的价值，它的其他方面的功能也不容忽视。

⒈法定资本制债权人保护方面的功能。

首先，法定资本制是严肃设立公司的保障。法定资本制中的最低资本额规则，在一定程度上表明了对设立公司的严肃性要求。这一门槛设计，使那些不愿意或不能承担最小资本责任的人不能组成公司，保证了公司设立不是人们的率性行为，有助于阻止那些没有计划的、尚不成熟的、欺骗性的或怀有犯罪意图的公司的设立。

其次，法定资本制对公司债务具有缓冲器的功能。公司损失已被法定资本假定为公司责任资金的一部分，它确保了公司的损失将不会直接地、有害地影响到债权人的利益。尽管债权人不能依靠法定资本作为足够的资金来源，但该资本规则至少在一定程度上阻止了其所要求的财产数额在有未偿付债务存在的情况下即作为已实现利润回流给股东的可能性。

再次，法定资本制提供了清算和重组失败公司起点。尽管由于信息批露上的缺陷，待债权人知道公司陷入困境时，法定资本可能早已消耗殆尽，公司彻底处于资不抵债的局面。但资本维持规则对债权人而言仍具有重要作用，它至少标志着董事会和控制股东必须清算或重组失败公司的时间点，从而使债权人和破产管理人在董事会和控制股东未能履行职责的时候，可以更容易地起诉他们。[8］（p120）

最后，法定资本制有利于冲抵有限责任引发的外部性问题。公司作为经营主体，不仅要处理内部股东之间的关系，更主要的是要处理其与交易相对方、社会公众之间的外部关系。有限责任的外部性问题是指，因股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任，其对公司的经营绩效就不会十分关心，当出现因公司经营状况不佳而偿付不能时，交易相对方或社会公众等公司外部关系人的利益便会处于风险之中。而对一家企业设立时的资本要求越少或根本没有要求，股东从事过度风险经营的动因就会越大，有限责任引发的外部性问题也就越严重。法定资本制的强制性资本底线要求，虽然也无法保证公司所从事的任何一项交易行为都能使资本与交易价值处于正比例的状态，但与没有任何初始资本要求的情况相比，至少可以在一定程度上缓和股东毫无顾忌的风险投资行为，有利于冲抵有限责任引发的外部性问题。

⒉法定资本制其他方面的功能。

⑴法定资本制在一定程度上保障公司获得初始的营运资金。公司作为一种法律实体，如果没有任何初始财产的投入便不能进行任何经营行为，从一开始也就不能参加市场活动。法定资本制中最低资本限额的要求，至少可以为中小型企业的运营提供初始资金。即便是对公司运营所需的长期资金而言，对比第三方资本，由于法定资本不代表任何一方的利益，因此即使在十分危机的情况下其也不能被终止。[9］（p45）

但对法定资本制此种营运资金功能持反对性意见的观点却认为，它不能保证公司有效的财政资金；与公司真正的财政需要并无关联；法定最低资本额也仅仅能够满足非常小型的公司对初始营运资金的要求，与公司企业的整体资本要求不相一致。持此批评意见者建议增加法定最低资本额的数量。无论怎样，必须承认的是，法律不可能在任何情况下都为公司财政提供一种适当的最低资本。

⑵法定资本制提供了彰显公司良好信用的 “信号装置”。公司法定资本额的公开缴纳向股东之外的投资者展示了设立公司的诚意，也彰显了设立的公司的良好信用。因为投资者参加公司财政，目的是表示他们确信公司未来的成功。尽管相反的论断认为，法定资本事实上对第三方资本提供者并没有起作用，但根据经验可知，第三方资本提供者并不愿意向股东不对其投入资金承担任何风险的企业提供资金。此外，经验还表明，在企业增加资本的情况下，特别是企业还处于危机的过程中，投资者将相当大的注意力集中于大股东是否会以及在什么范围内参加资本增加。[10］（p101）所以，此相反论断是有瑕疵的。

⑶法定资本制有利于培养勤勉尽责的公司经营者。法定资本制的有力性就在于法律上的强行性。如果该资本制度没能得到有效遵守，当出现公司偿付债务不能状况时，设立者就必须以他们自己的财产弥补债权人的损失。此时的债权人也会从中间接受益。[11］另一方面，法定资本制事实上也为公司股东和经营者提供了一种法律确信。因为如果他们严格遵守了法定资本制的要求，即使公司陷入经营恶化或濒临破产的境地，只要按要求及时申报清算或重组程序，便达到了一个相当安全的港湾，不会再被要求承担履行出资的义务。[12］（p398）

因此，法定资本制有利于督促公司设立者为免遭因以后经营恶化而被追偿的风险，就必须认真履行法律规定对资本的要求，使公司一开始就具有一定额度的经营资本，根除创建者带有偶然性的投机心理。同时，为使公司能得以有效运行，公司设立者还会精心挑选德才兼备的经营管理人员。其他股东因希望通过公司的正常存续能按时地分得更多的红利，也会对公司管理人员实施监督。在这一系列激励和监督之下，都有助于培养出勤勉尽责的公司经营者。

三、对公司法定资本制替代性手段的批判

法定资本制的批判者在对法定资本制的价值功能予以全面否定的同时，还积极主张对它彻底废弃。认为对公司债权人的保护职责，单一的合同法便足以承担。在他们看来，合同当事人的协议可能比考虑对个别债权人财政需求给予保护的一般性规则更加适合。[13］（p87）事实绝非如某些反对者所期望的那样简单，仅就债权人保护来说，单一的合同法根本无法满足不同公司债权人复杂多样的需求。此外，其他替代性手段也都存在着种种缺陷。

（一）合同做为替代性手段的不足

⒈非自愿债权人不能事前参与到合同中。要求非自愿债权人通过合同手段与公司进行协商以保护其利益，实际上是一种变相削弱债权人地位而极大提升公司主动性的做法。因为如果仅依靠合同法来实现对此种非自愿债权人利益的保护，公司就有可能以其同意达成协议为条件要求一种对价，如降低利率等，可以不无讽刺地称其为是一种“进入费”。[14］（p11）在侵权法中，由于债权人非自愿地选择了公司作为其债务人，他们既不能提前与公司进行协商，又不能提前要求任何安全保护，也不能选择与更高风险相关的利率。正是债权人的这种种 “身不由己”使他们处于非常被动的地位。

⒉合同根本无法体现所有自愿债权人的利益。法定资本规则为公司提供了有价值的信号装置，从理论上讲，设计一种模拟当前法定条款的合同也并不困难。但实践中，法定资本条款并不能被私的契约所复制，并不能演变成双方信任合同或多方契约协议。理由如下：

首先，让所有的债权人都与公司订立合同是不可能的。通常只有银行、债券持有人和老练的交易债权人才有与公司进行协商、寻求契约保护的机会。其他债权人，如小的交易债权人、侵权受害者和受雇佣者都不能合理地将订立合同强加于公司，协商、监督、修改有关条款对他们来说都会导致高额的交易成本，想从事这些行为几乎是不可能的。[15］（p402）

其次，即使以合同形式对债务人公司施加了某些限制，大债权人通常也仅以追求其自身利益为依归，他们根本不会考虑比他们小的刚性债权人的利益，甚至还会通过合同损害这些小债权人的利益。此外，合同施加给债务人公司的约束力不同于法律的强制性规定。特别是在非法分配发生时，法律迫使股东向公司返还非法所得，此种情况下，所有的债权人都有可能从这种返还中获利。而在私的契约中，几乎没有债权人会利他地强烈要求非法分配的返还，即使主张了债务人违约，返还所得通常也仅使参与协商的债权人受益。所以，法定资本规则的法定性有助于对弱势的小债权人利益的保护。

⒊有大量非金融债权人的存在。公司中另一类必须提及和考虑的债权人是非金融债权人，即只向公司提供商品和服务而不提供财政借贷的债权人。①这类债权人主要包括贸易债权人、分包商及受雇佣者。See Peter Mankowski．Does Contract Suffice to Protect the Creditor of a Company and Their Interests [A］．Legal Capital in Europe [C］．New York：Lutter Marks，2006，p．404．这类债权人都是弱势的合同债权人，相较财政债权人他们缺少谈判的能力和技巧，他们通常都不能及时发现和正确评估对其有利的合同条款。当不同的情况发生时，这些债权人还可能会变得手足无措、心理失调。他们通常总是抱着能“搭便车”的心态，无论是协商阶段还是该被补救之时都不愿采取积极的行动应对。[16］（p404）

⒋合同自身存在信息不对称、订立不完全、机会主义行为的固有缺陷。借贷市场普遍存在的一个缺陷是信息分配上的不对称，这就可能导致在信息掌握上处于优势的一方有机会再次分配信息量处于劣势一方的财富。除非获得有关债务人的信息是低成本的，否则必将有一类债权人始终处于对相关信息的 “合理的无知状态”。如果我们选择了以合同形式规制借贷双方的行为，处于此种“无知状态”的债权人很可能就会低估借贷价值；如果我们希望根据平均的借贷人风险通过估价将由此产生的成本转嫁给其他借贷人，这又可能会使利率对有很好财政前景的借贷人出奇地高，结果可能会使这些借贷人决定不进入市场筹资，而不具有很好财政前景的借贷人反而不会做出改变。[17］（p398）

经济学家习惯使用“完全合同”的概念描述可以涵盖每一种可能的偶发事件的合同。进入缔约阶段时，此合同能够指明在每一种情况下各方当事人必须如何行为才能使他们的回报最大化。但真实的合同却都是不完全的，因为每一种偶发事件的详述都是高成本的，不仅仅是拟订合同条款的成本，还有测量偶发事件发生可能性以及决定应对行动的成本。除此之外，对所有可能发生的事件都做出全面的预测通常也是不现实的。所以，意图订立完全合同的设想根本无法实现。

在公司信任市场的背景下，债务人公司的管理者可能相较债权人知道更多有关公司的经营状况，许多经营活动管理者可能就直接参与其中。这样，公司管理者就会唆使股东不惜以牺牲债权人的利益为代价，选择伴有高回报可能性的高风险行为，以便其自身能从中受益。[18］而在有限责任的庇护之下，即使经营失败，股东或经营者的损失也是可以预期的，但对债权人利益的影响却是无法估量的。这就是通常所说的合同订立后的机会主义行为。

（二）其他替代性手段的缺陷

⒈公司偿付不能时的优先对待。针对非自愿债权人的保护问题，有学者提出了公司偿付不能时的优先对待。[19］那么，这种方法能否降低非自愿债权人的风险呢？所谓优先对待，指的是优先于具有安全保障措施的自愿债权人。但这种看似对非自愿债权人体现了极大关怀的方法却可能导致其他更严重问题的发生。例如，某一种优先权可能会支持非自愿债权人对小合同债权人造成立即的损害，而这些小债权人还没有保护他们要求的协商权。[20］消费者即是这些小债权人中的一部分，还包括杂工、小商人等。此外，对某一类债权人的优先对待的确会对其提供某种激励，但如果这些债权人并不愿意推进有无偿付能力风险的事务继续前进，此种激励事实上也就不能帮助这些债权人。

⒉刑事指控。合同法外另一种被讨论的方法是，试图让刑法给在公司中处于支配地位的人某些威慑。[21］但此种威慑仅仅是促使公司控制人确保公司的非自愿债务不发生。如果此种假设失败，刑事指控便不能帮助现在的非自愿债权人获得他们应得的给付。相反，刑事指控的逼近或威胁可能会恶化债权人的处境，因为此时的指控可能会给公司负责人以相反的刺激，促使他们设法掩盖已产生的结果，甚至最终会选择逃避。此外，刑事指控的生效可能还会剥夺公司负责人提供或赚取额外财产的机会，从而使非自愿债权人不能从中受益。

⒊强制保险。强制公司购买保险以覆盖侵权法中的风险也是一种倍受关注的方法。[22］但必须明确的是，如果请求不是侵权法中的请求，这种方法并不能十分有效地帮助非自愿债权人。强制保险对税收债务来说也并不适用，且不能在市场中被提供。保险覆盖费用相较于公司运行之初建立法定资本来说则更高。对保险覆盖可能性的计算要求很可能引发额外的交易成本。另外，强制保险还可能提高信任成本，即使公司处于很好的地位，反映出的地位和现金流也仅仅停留在保险成本的水平，而非保险覆盖必须的水平。[23］

公司法定资本制，是一种贯穿于整个公司设立和运行全程的、带有法律强制色彩的公司资本制度。其不只是对债权人具有保护屏障的作用，其他方面的重要功能也不容否定。合同法或其他手段都不足以完全取代法定资本制的功能。我们应全面、客观地评价法定资本制存在的价值，没有完全行之有效的可替代性方法，盲目主张废弃法定资本制或转向其他类型的公司资本制度都是不可取的。

[1］赵旭东．公司法学[M］．高等教育出版社，2009．288；孙晓洁．公司法基本原理[M］．中国检察院出版社，2004．241．

[2］[3］郭富青．公司资本制：设计理念与功能的变革[J］．法商研究，2004，（01）：7．

[4］傅穹．重思公司资本制原理[M］．法律出版社，2005．

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[6］赵旭东．从资本信用到资产信用[J］．法学研究，2003，（05）：85．

[7］[11］Marcus Lutter．Legal Capital Of Public Companies in Europe[A］．Legal Capital in Europe[C］．Walter De Gruyter Inc，2006．

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[9］Andreas Pentz．Raising Cash and Contribution in Kind when forming a Company and for Capital Increases [A］．Legal Capital in Europe[C］．Walter De Gruyter Inc，2006．

[10］Richard A．Booth．Capital Requirement in United States Corporation Law[A］．Legal Capital in Europe[C］．Walter De Gruyter Inc，2006．

[12］[15］[16］[17］Peter Mankowski．Does Contract Suffice to Protect the Creditor of a Company and Their Interests [A］．Legal Capital in Europe[C］．Walter De Gruyter Inc，2006．

[13］Rüdiger Veil．Capital Maintenance [A］．Legal Capital in Europe[C］．Walter De Gruyter Inc，2006．

[14］Marcus Lutter．Legal Capital Of Public Companies in Europe[A］．Legal Capital in Europe[C］．Walter De Gruyter Inc，2006．

[18］John Armour．Share Capital and Creditor Protection：Efficient Rules for a Modern Company Law[J］．Modern Law Review．2000（63）：357－371．

（责任编辑：徐 虹）

Abstract：The generally explained definition of the corporation legal capital system focused only on the stage of capital formation．The request of the legal capital system should be throughout all the processes of formation and operation．The corporation legal capital system isn＇t entirely costly and unprofitable．Contract and other protective means can＇t substitute the function of the corporation legal capital system．The corporation legal capital system determined by the existing circumstances is our inevitable selection．Without suitable circumstances and matching system，it is not wise to repeal the legal capital system or to turn to other capital systems．

Key words：legal capital system；efficiency；adaptability；contract

From Extreme to Cogency：the Reconsideration of the Corporate Legal Capital Rules

Zhang Xuee

D922．291．91

A

1007－8207（2011）04－0118－04

2010－12－30

张雪娥 （1981—），女，内蒙古呼伦贝尔人，吉林大学法学院经济法学博士研究生，研究方向为公司法学。