试论我国反垄断法的域外适用——以 “两拓”合并案为视角

□ 艾黎清，刘 正

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

试论我国反垄断法的域外适用
——以 “两拓”合并案为视角

□ 艾黎清，刘 正

（南京财经大学，江苏 南京 210046）

反垄断法的域外适用是有其理论基础的， “两拓”并购案促使我们有必要分析我国反垄断法域外适用的依据及可行性，从而对我国适用反垄断法以规制跨国公司并购对我国产生的负面影响进行探讨，进而督促我们更好地反思和完善我国反垄断法的域外适用机制。

反垄断法；域外适用；并购

全球第二大和第三大铁矿石供应商即澳大利亚力拓和必和必拓公司（以下简称“两拓”）在2008年并购未果后，于2009年再度联手并成功实现并购，这不仅对其注册地澳大利亚的铁矿石行业产生了巨大影响，同时也必然对作为世界进口铁矿石最多的我国及其铁矿石行业产生深远的影响。“两拓”合并案所折射出的需要探讨的法律问题之一就是一国的国内法的域外适用问题，就本案而言即反垄断法的域外适用。

一、“两拓”并购案对我国相关行业的影响

2008年，必和必拓收购力拓案因两强联合的垄断色彩，遭到了欧盟国家和我国的强烈反对。力拓矿业集团目前是全球第二大铁矿石供应商，也是向我国销售铁矿石的最大企业，而必和必拓目前是全球最大的矿业集团，同时也是全球第三大铁矿石供应商。两大集团年产铁矿石近3万亿吨，其与巴西淡水河谷公司一起，产销共占据铁矿石国际市场的3/4，而我国现在是全球进口铁矿石最多的国家，在进口的铁矿石中，四成来自“两拓”。［1］在“两拓”并购案中，两家公司控制了全球大约1/3的铁矿石，中国的采购量约占国际铁矿石贸易的一半左右，以进口四成来自两公司计算，如果两者合并形成垄断，中国作为最大的铁矿石买家将遭受“两拓”并购后最大的损害。［2］

目前，“两拓”正在与铁铁矿石消费大国如中国、欧盟、日本、韩国等国家进行一年一度的价格谈判，国际铁矿石价格谈判模式在国际上一般分为长协机制和“现货＋期货市场”或季度定价等短期定价模式，“两拓”并购前与中国等国铁矿石价格谈判都是遵循近40年的长协机制，但并购后“两拓”试图与包括我国在内的铁矿石进口国签定大量的短期铁矿石销售合同。［3］此外，铁矿石新价格机制也会推动从汽车到家电等各种商品的成本。［4］目前，这一并购案虽然还需欧盟、中国、美国和澳大利亚等主管部门批准，但并购本身却引起了法律界人士对此并购是否适用我国反垄断法的探讨。

二、对我国反垄断法第2条条款的分析

我国反垄断法的域外适用主要体现在第2条，因而有必要对其深入剖析。

（一）我国反垄断法第2条的立法旨意

2007年通过的重要法律反垄断法第2条明确规定，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”虽然这一条只是原则性的规定，但却为我国反垄断法具有域外效力提供了法律依据，体现了我国司法主权行为，使我国政府主管部门在将来审理反垄断案例时不至于感到无法可依，因为它不仅指出了我国反垄断法适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。在反垄断法出台之前，我国对反垄断行为只能依据《反不正当竞争法》和《外国投资者并购境内企业规定》来进行规制，前者更多的是对国内企业的垄断行为进行的，例如国内价格卡特尔等，对国外的垄断行为进行规制主要依据2006年以商务部为首的国家六部委发布的《外国投资者并购境内企业规定》的部门规章，但这些规定和反垄断法毕竟不同。随着第2条的充分实施，可以看出我国反垄断法的适用范围主要体现在以下两个方面：一是发生在我国境内的我国企业之间、我国企业与外国企业之间以及外国企业与外国企业之间的限制竞争性垄断行为；二是发生在境外的外国企业之间、外国企业与我国企业之间以及我国企业与我国企业之间的限制竞争性垄断行为，发生在“两拓”之间的并购行为就属于外国企业之间在境外达成的限制竞争性垄断行为。

（二）我国反垄断法域外适用的管辖依据

据此，我国反垄断法确立了“属地管辖权”、“属人管辖权”和“保护性管辖权”理论，突破了我国传统法学理论坚持单一的“属地管辖权”管辖模式，确立了以“属地管辖权”为主，以“属人管辖权”和“保护性管辖权”为辅的管辖模式，此举堪称为我国反垄断法与国际接轨的完美体现。以上第一方面主要体现了“属地管辖权”，第二方面主要体现了 “属人管辖权”和 “保护性管辖权”。“属地管辖权”主要适用于企业（包括国内企业和外国企业）在我国境内所发生的限制性竞争行为，它主要是以发生地或履行地在我国境内为划分标准；“属人管辖权”主要适用于我国企业在国外所实施的限制竞争性行为对我国境内相关行业造成的不利影响，它是以企业性质对我国法人来划分的；“保护性管辖权”一般是在无法适用“属地管辖权”和“属人管辖权”前提下才适用的，同时，它的适用必须是外国公司在境外的垄断行为达到排除或限制我国市场时才能适用，而不是任何外国公司在外国并购行为都可以套用我国反垄断法进行规制，由于它赋予了法官广泛的自由裁量权（当然在我国主要是以商务部为首组织的反垄断委员会来裁量，而国外许多国家是由法院来裁量），实践中必须谨慎适用之，以防滥用之嫌。“两拓”并购案发生在澳大利亚，因而排除了反垄断法所确立的以“属地管辖权”来进行规制，同时，两公司中不仅一个是英国公司，另一个是澳大利亚公司，而且也不属于具有中国法人性质的公司，因而不适用“属人管辖权”的管辖模式，如果我国要适用“保护性管辖权”，就必须证明两公司在澳大利亚的行为及其所造成的后果对我国相关行业特别是铁矿石行业产生了排除、限制影响。简而言之，只要企业之间的垄断行为对我国的市场竞争造成了排除和限制的负面影响，我国反垄断法就可对其适用，不管行为人的国籍、住所、行为履行地、注册地、主要办事机构所在地和策划限制竞争来源地及实施地在哪个国家。

三、反垄断法域外适用的依据及发展趋势

任何法律概念都有它的科学内涵，我国反垄断法的域外适用也不例外，但法律概念不是凭空产生的，而是来源于符合逻辑和遵循规律的科学理论。

（一）反垄断法域外适用的依据

反垄断法之所以能域外适用，是来源于国家在领土主权范畴内有管辖权和刑法上的犯罪管辖权原理，并在其外延扩展的基础上演化而来的。20世纪70年代初，有关国家在美国纽约召开了一次有关管辖权问题的会议，在此会议上，对一国在国外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几种理论。虽然这些理论在当时未被赋予强制拘束力，但对此后各国反垄断法的域外适用具有重大的指导作用。这些原理是：⑴部分行为理论。此理论源于属地主义，是指符合违法行为构成要件的行为发生在国外，且该行为至少有一部分是在国内实施时，此时，受害国可以行使域外管辖权。⑵行为归属理论。是指国内子公司的限制竞争行为是由于国外母公司的指示而进行的，或者说在前者的行为归属于后者的情况下，可以承认受害国有域外管辖权。但前提是两者在干部、管理等方面存在着关联关系。⑶效果理论，此理论认为构成违反反垄断法的要件有国外的行为及在国内的效果存在着直接的因果关系，且国外的行为以产生国内效果为主观意图、在上述条件具备的情况下，可以承认域外管辖权，［5］这种理论此后发展为长臂理论。

（二）反垄断法域外适用的发展趋势

回顾20世纪30年代爆发的经济危机，其导火线是登峰造极的垄断组织，这促使美国更加清醒地认识到世界上最早的反垄断法即《谢尔曼法》的重要性。《谢尔曼法》是世界上是最早的一部真正意义上的反垄断法，它是1890年经美国国会制定的。由于它轻易地把垄断行为归为犯罪行为，而这种归罪在当时看来是非常必要和可行的，因而美国反垄断法也是世界上处罚最厉害的反垄断法。那么，以标榜“自由经济”为发展模式的美国为何诉诸于刑事手段来打击深恶痛绝的垄断行为？难道美国要走一向反对的计划经济发展道路？其实，要回答这些问题，关键就在于理解垄断行为、垄断组织或垄断集团的社会危害性。垄断行为不仅在经济领域呼风唤雨，而且还在政治领域施加影响，可见它的危害之深。其实，当时的美国反垄断法主要利用其域内效力来规制垄断行为，其施行仅仅是为了维护国内市场的自由和有序。随着市场跨国性发展，垄断组织特别是大型跨国公司以全球化视野调整战略布局，生产或销售基地从美国转移到世界各国，以回避严厉的《谢尔曼法》管制。此时，若《谢尔曼法》只限于规制国内垄断行为，便会对国外垄断行为束手无策，最终背离了立法者的立法初衷。

美国在经历经济危机后，不断地对其反垄断法进行修订，其修订的最大特征是扩大美国反垄断法的管辖权，并形成了一系列对世界各国具有深远影响的理论，其中最引世人注目的是“长臂原则”和“效果原则”。所谓效果原则是指不管行为决策地、履行地或行为人是否在美国境内，只要该行为在美国国内产生了可能影响贸易的后果，美国即可行使管辖权。虽然这些原则并没有国际法法理的支持，并被抨击为有滥用或侵犯他国司法主权之嫌，但不少国家或国际组织还是承认或采用了这一管辖原则。例如：号称全球最大的经济组织——欧盟就采用了此原则，虽然欧共体条约第81条只是规定了 “禁止与共同体市场不相容的垄断行为”，并未明确规定域外适用管辖，但欧盟委员会及欧盟法院在判例中对其进行了扩张性解释，并在管辖原则方面主要形成了单一经济体原则、履行地原则和效果原则三大管辖原则。尽管有三大原则，但欧盟现在更倾向于效果原则。如欧共体委员会1997年就曾依据欧共体竞争法的域外效力效果原则，干预过美国波音公司与麦道公司之间的合并。［6］

此后法国、意大利和澳大利亚等国均在其反垄断法中规定了域外适用原则。有的国家，如日本，尽管立法中没有直接规定这一原则，但通过立法解释和法院判例间接确认了反垄断法的域外效力。德国《反对限制竞争法》第130条第2款规定，“本法适用于发生在本法适用范围内的所有限制竞争行为 ，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同”。

四、反垄断法第2条对并购进行规制的可行性

目前中国已成为世界最大的铁矿石进口国，而且中国经济还会在未来的数年间保持平稳高速增长，由于铁矿石对保障国民经济的健康运行极其重要，未来中国会扩大进口以满足国内经济发展需求，但令人匪夷所思的是中国作为世界最大的铁矿石进口国，其中进口近一半的铁矿石是来自于“两拓”，竟然在国际市场上没有客户应有的“价格定价权”，而日本和欧盟等买方则能频频向卖方施加谈判筹码，以促使卖方降价出口，显然中国在国际谈判席上处于弱者地位。追思我国为何处于弱势处境？纵然与诸如前些日子世人热议的“力拓胡士泰案”①胡士泰是力拓公司驻上海首席代表，其主要负责力拓公司与中国的业务往来，2009年因其所在的办公室里办公电脑上搜集到我国主要钢铁企业机密数据而涉嫌犯罪被捕。等外在因素有关，但内在因素也是不可忽视的一个重要原因，即我国法治建设进程缓慢，尤其是在拥有“经济宪法”之称的反垄断法立法方面表现的尤为突出，相比美国于19世纪末就制定了《谢尔曼法》，而我国2007年才通过《反垄断法》，未免姗姗来迟。“两拓”作为世界三大生产铁矿石公司的其中两家，占据了世界铁矿石行业的半壁江山，并购前由于上述种种原因导致我国争取价格谈判话语权不利，2009年两公司又高调宣布强强联合，如果我国对此束手无策，这或许将使我国在国际上的铁矿石谈判中弱势地位形成常态。

目前，世界各国都把反垄断法域外适用视为维护本国市场竞争秩序的法律武器 ，我国作为经济贸易大国也不例外。《反垄断法》第2条规定了我国反垄断法具有域外效力，同时第21条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，和第22条“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”与之配套的可操作性条款是2008年发布的 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《商务部关于经营者集中申报办法》的规定，前者第3条规定“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，后者第3条也对之进行细化，并规定“‘在中国境内’是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内”。

我国进口的铁矿石有 40%来自“两拓”，据此“两拓”作为两个经营者在我国境内的营业额远远超过了4亿人民币。［7］由于两公司并购不属于《反垄断法》第22条规定的可以不向反垄断委员会集中申报的情况，因而按第21条规定，其并购必须向我国有关部门申报，否则不得实施集中。如果不予申报，其在中国的业务往来必受影响，根据《反垄断法》第48条“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款”之规定，并结合“保护性管辖权”原则，我国反垄断执法机构可以主动启动反垄断调查程序，并对其强行并购作出相应处罚，以避免或减少其并购对我国所造成的损害。虽然“两拓”在我国没有实体财产，这给我国反垄断法的域外执行带来难题，但我国可以尝试与欧盟、日本、英国和澳大利亚等国进行执法领域的国际合作，以解决执行难问题，同时由于我国经济在世界范围内一直保持高速增长，未来我国的铁矿石需求量会日益增长，“两拓”因而不得不重视中国市场，因此，我国应旗帜鲜明地表态并作出拒绝批准并购的决定，以体现我国反垄断法域外效力的应有威力，这不仅有助于“两拓”谨慎地处理并购举措，同时为以后我国处理类似跨国并购对我国市场竞争造成阻碍或排除的垄断行为树立了榜样。

五、反垄断法域外适用的完善性建议

通过以上分析，并参考各国成功的反垄断域外适用理论和举措，从完善我国反垄断法域外适用机制出发，笔者提出如下粗浅建议。

（一）通过司法解释和部门规章对域外适用前提进行细化。

我国《反垄断法》中域外适用的前提是“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响”，由于此规定过于原则，在实践中操作性不强，理应通过司法解释和部门规章方式对其适用条件具体细化。另外，为了减少国与国之间的摩擦和政治交往障碍，我国反垄断域外适用前提除了适用“效果原则”，还应借鉴“国际礼让原则”。这点可以借鉴美国在《反托拉斯法国际适用指南》中的规定，一方面，把进行国际礼让分析作为反垄断法域外适用的前置程序，如果排除、限制竞争的行为是一个国家的主权行为，如由法律明确规定的，或者主权国家采取的措施，则不能进行反垄断法的域外适用；另一方面，在确认管辖权之后，对案件进行调查、审理的过程中，反垄断法的执法机构需要考虑与案件相关的其他主权国家的重大利益是否受到影响，并具体列举所要考虑的相关因素。［8］

（二）积极务实的开展国际合作

跨国并购的跨国性特征决定了仅凭一国执法部门是很难规制并购所带来的影响的。伴随着我国经济总量在全球份量的提高，我国经济全球化程度也不断得到提高，中国经济与世界经济联系高度紧密，因此世界大型跨国公司间合并行为影响到中国不可避免。此外，我国频频遭到在境外合并的外国公司在我国却没有实体财产的窘境，这大大增加了我国反垄断法在执法领域执法的风险，长久以往会大大削弱反垄断法的权威，对此我国应积极务实的与世界各主要经济体国家或地区或国际组织开展国际合作，争取制定一部具有约束力的国际双边条约或多边条约，以更好地维护我国国家利益。

（三）应大幅度提高违法成本

《反垄断法》第48条规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。此规定与1890年制定的《谢尔曼法》相关规定相比，未免有点隔靴捎痒。后者的权威性就在于它轻易的把垄断行为定性为犯罪行为进行打击，尽管多数学者不提倡 “严打”，但我国可以借鉴这种立法思路。从“可以处50万元以下的罚款”条文看，笔者认为应改成“并处50万元以上罚款”，因为“可以”从法理上论证也很可能不处罚，体现在赋予执行部门广泛的自由裁量权，况且即使处罚了，由于受“50万元以下”数额所限，这对于作为拥有雄厚财力的跨国公司而言在经济上所受损害可以忽略不计，而若改成“并处”并结合其他行政处罚就可能避免类似情况出现，使并购者在并购前不得不掂量违法成本。

［1］刘仁．反垄断法域外效力不是没牙的老虎 ［N］．中国知识产权报，2009－06－24．

［2］于宁．反垄断法域外效力适用研究［N］．国际商报，2009－10－13．

［3］ 商务部召开例行新闻发布会［EB/0L］．http：//www．mofcom．gov．cn/aarticle，2010－04－15．

［4］英国．金融时报．铁矿石新定价机制势必推高钢价［EB/0L］．http：//www．fthinese．com /story/001031991，2010－04－20．

［5］包锡林．反垄断法的域外适用及其冲突［J］．法制与社会发展，1998，（02）：32－33．

［6］王晓晔．我国反垄断法的域外适用 ［J］．上海财经大学学报，2008，（10）：31．

［7］王晓晔．我国反垄断执法机构应拒绝批准“两拓”合并［N］．中国经济时报，2009－11－05．

［8］苏娟．试论我国反垄断法的域外适用及完善策略［J］．法学研究，2010，（01）：222．

（责任编辑：张雅光）

Trying to Analyse the Extraterritorial Application of China＇s Antitrust Law——Making“the BHP－Billiton and Riotinto”as An Case

Ai Liqing，Liu Zheng

The extraterritorial application of antitrust law has its theoretical foundation，“the BHP－Billiton and Riotinto” merger and acquisition case prompted the need for us to analyse the basis and the feasibility of China＇s Antitrust Law，then we can further discuss the extraterritorial legal effect of Chinese antitrust law to regulate the negative impacts from the merger and acquisition done by multinational corporations，simultaneously urging us to better reflect and perfect the mechanism of the extraterritorial application of antitrust law．

antitrust law；extraterritorial application；merge and acquisition

D922．294

A

1007－8207（2011）04－0114－04

2010－11－16

艾黎清 （1985—），男，江西吉安人，南京财经大学2009级国际法专业硕士研究生，研究方向为国际经济法；刘正 （1965—），男，江苏镇江人，南京财经大学国际经济法研究所副教授，研究方向为国际经济法。