业主及其自治团体的法律地位确立问题探讨

□余方

（复旦大学，上海 200433）

业主及其自治团体的法律地位确立问题探讨

□余方

（复旦大学，上海 200433）

近年来，随着中国房地产的快速发展，物业服务企业与业主之间的纠纷也随之产生。其中，业主不交物业管理费和物业服务公司挪用业主共有收益的纠纷较为常见。本文通过界定业主在物业管理中的法律地位，认为纠纷产生主要原因在于业主自治团体的缺位所导致的业主的权利受到侵害；因此，应当通过确立业主自治团体的法律地位来理顺物业管理中的法律关系，维护业主的合法权利，为业主营造良好的居住环境。

业主法律地位；物业管理；业主自治团体

专业化的物业服务在我国大陆地区发展的时间并不长，但在这期间，业主和物业服务企业之间的关系却时常处于紧张状态：一方面，物业服务企业侵占业主的共有部分收益，侵害业主权利的情况非常严重；另一方面，业主拖欠物业管理费的现象也较为普遍。［1］尽管《物权法》、最高人民法院的相关司法解释以及地方性法规的相继出台，对保护业主权利、规范物业管理中的法律秩序起到了非常重要的作用。但法律法规和司法解释中有关业主自治团体的规定仍不明确，而这正是物业管理出现众多矛盾和纠纷的症结所在。本文从业主在物业管理中费用分摊和收益分配的法律关系入手，探讨了业主自治团体在物业管理中的法律地位确立问题。

一、业主在物业管理中的法律地位

（一）“物业管理”是业主的自治管理，业主是“物业管理”的主体

上世纪80年代之前，我们的生活中没有物业管理这个概念。我国第一家物业服务企业在1981年成立，公司名称是深圳物业管理公司；此后，人们习惯于把物业服务企业提供的对不动产的专业管理称之为 “物业管理”。［2］而法律层面也将物业管理公司界定为物业管理的主体。国务院2003年颁布的《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”［3］该规定没有明确业主在物业管理权上的主体地位，反而将物业管理公司置于物业管理主体的地位。这种对物业管理权主体的认识错误，反映在实践层面就是物业管理公司无所不能，将小区的一切事务均纳入自己的管理范围，因此，侵害业主权利的事件时有发生，有些纠纷甚至酿成严重的群体性事件，甚或导致业主集体游行、上访。［4］

《物权法》从立法上明确了物业管理权的主体是业主，而不是物业公司。该法第70条规定了业主的建筑物区分所有权，包括对专有部分的专有权、对共有部分的共有和共同管理的权利。［5］条文中提出了 “共同管理权”的概念，这是业主建筑物区分所有权的当然组成部分，揭示了物业管理的本质是业主对共有部分的共同管理；业主即使将物业管理事务委托给专业公司，也不能改变物业管理权属于业主的属性。同时，该法明确了物业公司或者其他管理人是根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督，业主有权选聘和解聘。［6］在物业公司的称呼上，《物权法》将过去的“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，［7］强调物业公司的服务性，将管理权还给业主；《物业管理条例》也做出了与《物权法》相适应的修改，将条文中的“物业管理企业”统统修改为“物业服务企业”。［8］

（二）业主有分摊“物业管理费”的义务

《物业管理条例》规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。物业管理费在法律和实践层面都被认为是业主向物业服务企业交纳的服务费，物业服务企业是物业服务费的债权人，业主是债务人。最高院的司法解释也支持物业服务公司起诉业主支付物业管理费的诉权。这种认识和做法并没有正确反映物业管理费所涉及的法律关系。与物业管理费相关的法律关系实际上分为两个层次，一是业主之间的法律关系，业主有义务对全体业主分摊物业管理费用；二是全体业主与业主以外的人（包括物业服务企业）之间的法律关系，全体业主有根据合同支付物业服务费的义务。

⒈业主之间的费用分摊关系。为了保障业主的居住安全，保证建筑物及其附属设施能够正常运转和使用，保证业主的正常生活，有必要及时对建筑物及其附属设施进行养护和维修，那么由此产生的费用谁负担，如何负担，是广大业主特别关注的一个热点问题。［9］（p126）因此，《物权法》明确了业主分摊费用的义务：业主应对建筑物及其附属设施的费用承担分摊义务，不得以放弃权利为由不履行义务；费用分摊的方式是：有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。［10］

根据这一规定，业主分摊的费用不是给物业服务企业的报酬：⑴分摊费用是业主之间相互的义务，不是业主对物业服务公司的义务；⑵该费用是用于养护和维修建筑物及其附属设施及其它保障业主居住安全和正常生活的费用，不是向物业服务企业支付的报酬；⑶由于养护和维修建筑物及其附属设施和其它事项的费用每年都会根据不同的情况有所变化，因此业主缴纳的确定的分摊费用可能会有结余或者不足；业主可以根据情况多退少补。也正因为分摊费用是业主基于建筑物区分共有关系形成的相互之间的义务，因此，业主不能以物业服务企业服务不到位等理由为抗辩，拒绝分摊费用；同时，业主拒绝分摊费用，是违反对其他业主的义务，如果导致建筑物及其附属设施得不到良好维护，价值贬损，损害的不是物业服务企业的利益，而是其它业主的利益。也正是因为这是业主之间相互的义务，所以《物权法》第83条还规定：业主大会和业主委员会对拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权要求行为人停止侵害、赔偿损失。

⒉业主与业主以外的人就建筑物及其附属设施产生的债权债务关系。因为对建筑物及其附属设施的管理，业主与业主以外的人（包括物业服务公司），签订委托合同或者其他合同，形成债权债务关系。由于建筑物及其附属设施由业主共有，业主全体才是合同的主体，业主全体享有合同的权利并承担义务，而单个业主并不是合同的主体。在其他较发达国家和地区的立法中，一般确立了业主团体的法律地位，对外关系中业主团体是权利义务的主体；单个业主只对业主团体负有费用分摊的义务和享有收益分配的权利，与业主之外的人没有直接的法律关系。

根据上面的分析，业主分摊物业服务费是对全体业主的义务，而不是对物业服务企业的义务。只是由于现阶段立法上没有确立业主团体的地位，全体业主并没有形成一个法律实体，没有收取或支付费用的资格，所以由单个业主直接交费给物业服务公司的做法在确立业主团体后应该改变。就现阶段的这种做法，法律上的解释可以是物业服务公司代全体业主收取物业管理费，但该资金是全体业主的财产，不能直接算作物业公司的收入。

二、业主共有部分收益的性质、归属及其管理

（一）业主共有部分收益的性质和归属

《物权法》规定了业主对共有部分的共有和共同管理的权利，法律中明确规定的共有部分包括：建筑区划内的道路、绿地、公共场所、公用设施和物业服务用房、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位、建筑物及其附属设施的维修资金。［11］

关于共有部分收益在业主之间的分配，《物权法》也作了规定，分配规则与费用分摊规则相同，即：“有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”。但在共有部分收益涉及业主和第三人 （比如物业服务公司）的时候，如何确定其归属，物权法没有规定。由于业主共有部分的复杂性，本文只对案件中争议的共有部分收益进行分析。案件中涉及共有的收益有三项：场地租赁费、停车管理费、会所收入。鉴于原被告双方都认可这三项收益是业主共有部分所产生的，由此推论双方都认可这些收益是由业主公共场地、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位和公用设施等产生的，是使用业主的共有场地、车位、设施所产生的收益。

收益在民法理论上分为两种，一种是收取所有物的天然孳息，如种植树木收取果实、饲养鸡鸭收取禽蛋等；另一种是法定孳息，如贷出金钱收取利息、出租房屋收取租金等。［12］（p67）法定孳息系产生于报酬，系使用财产的第三人所为的给付。［13］（p106）从这些理论看来，案件中的三项收益应该是法定孳息。《物权法》没有给天然孳息和法定孳息下定义，但该法第116条规定了这两种孳息的取得规范：“当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”这里的当事人根据有关法定孳息的理论，应当是指财产所有人和财产使用人。具体到小区停车费收入和会所收入的归属问题上，全体业主是小区停车位和会所等共有部分财产的所有人，场地租赁人、停车人和会所使用人是共有部分财产的使用人；如果双方有约定，可以按照约定来处理停车费、会所收入等共有部分的收益；如果双方没有约定，那么业主可以根据交易习惯取得这些收益。至于物业服务公司，由于它既不是财产所有人，也不是财产的使用人，无权获得业主共有部分的收益。

（二）业主共有部分收益的管理

《物业管理条例》规定，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。［14］也就是说，只要业主大会作出决议，共有收益也可以成为物业服务费的资金来源。如果有的小区经营收益较多，足以支付物业服务费或其他公共事务费用的，经业主大会同意，甚至可以在一定时期内免除业主交纳“物业分摊费”的义务。［15］

较成熟国家和地区的法律中几乎都有关于业主团体财产的规定，业主团体财产用来支付物业服务费等共同的费用。业主共有部分收益属于全体业主，因此，其用途应由业主决定。

以我国台湾地区为例，公寓大厦的管理经费来源于公共基金，由管理负责人或管理委员会负责管理。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》规定，公共基金来源于四项：⑴起造人就公寓大厦领得使用执照一年内之管理维护事项，应按工程造价一定比例或金额提列；⑵区分所有权人依区分所有权人会议决议缴纳；⑶本基金之孳息；⑷其他收入。［16］我国台湾地区《公寓大厦规约范本》中将管理费和公共基金区分开来，区分所有权人需缴纳管理费，用于支付委任或雇用管理服务人的报酬、共用部分的维护管理、各种保险费、税费、咨询费，而公共基金则可以用来垫付管理费。［17］因此，在台湾，公寓的管理费中包含了我们所称业主缴纳的分摊费，也可以包含“其他收入”。根据我国台湾地区一些学者的解释，“其他收入”是指因公寓大厦的管理使用可以获得的收入，例如停车场的停车收费，或公共之运动休闲设施收取的使用维护费等，［18］（p73）类似于案例中的业主共同收益。因此，业主共有部分的收益是用来补充维修资金还是用于其他，例如抵充物业管理费，都应由业主自行决定。

三、业主自治团体的立法状况

如上所述，业主是物业管理的主体，而实践中由单个业主来行使物业管理权是不现实的，因而较发达国家一般在立法上都确立了业主自治团体的法律地位，即由该业主团体来行使业主的物业管理权，并且履行相应的义务；而我国立法对业主团体问题没有明确的规定，这在一定程度上导致了物业管理中存在混乱的法律关系以及业主权利得不到维护的后果。

（一）较发达国家和地区有关业主团体的立法

较发达国家和地区一般承认业主团体的法律地位，有的是赋予业主团体法人资格，有的虽然没有赋予法人资格，但都确认了业主团体的民事主体资格或者当事人能力。法国、新加坡、美国部分州、日本的立法均赋予共有人组织以法人资格；而德国法则认为共有人组织在性质上属于“无权利能力社团”，具备当事人能力，即合法的成为民事诉讼的原告或被告的能力。［19］（p159－162）又如，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》规定管理委员会有当事人能力。［20］一些台湾学者分析，管理委员会的性质相当于非法人团体，不具有实体的权利能力；真正法律上的权利主体是全体区分所有权人，他们以近似合伙的方式共同享受权利和分担义务，当公共基金或其他由管理委员会或管理负责人掌管的财产不足以支付管理债务时，全体区分所有权人应连带负清偿责任。［21］（p69）《荷兰民法典》也有关于业主团体的规定：其在“物权编”中规定，公寓权人协会是法人，管理共同体的财产，对外债务则是由公寓权人协会和公寓权人对与任一公寓有关的债务承担连带责任。［22］（p143－149）

（二）我国有关业主团体的立法

《物权法》规定业主可以设立业主大会，选举业主委员会；业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。根据全国人大法工委民法室编写的《物权法》条文说明，业主大会是业主的自治组织，业主委员会是业主大会的执行机构。［23］（p115）既然是自治组织，就应当有相应的民事主体资格，至少应当具备诉讼主体资格，才能够真正发挥其主体作用，比如自主管理全体业主的各项费用和收入、对外签订合同、起诉不交费业主等事务。然而《物权法》、《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等都没有对业主大会或者业主委员会的民事主体资格和诉讼主体资格做出相应的规定。

在《物权法》草案征求意见时，曾有学者提出应当确立业主团体并指出：“从逻辑上看，先有业主团体，后有团体的组织机构——业主会议（权力机构）和业主委员会（执行机构）。但是，草案继续沿用《物业管理条例》，直接规定业主权力机构和业主委员会，而没有规定业主团体概念。业主团体是业主自治管理的基础性概念，承载着许多功能，没有业主团体概念，业主自治难以进行。”［24］从目前《物权法》的规定来看，这一意见显然并未被采纳。北京市也曾进行过建立业主自治团体的尝试。《北京市物业管理办法》草案稿中曾提出，具备条件的业主大会可以试行法人登记，此条款引起了社会的广泛关注，但在正式发布的文件中却删除了此项内容。根据政府相关人员的解释，考虑到《物权法》和《物业管理条例》都未涉及其法人主体资格问题，而法人的创设应当由法律来规定，所以本次立法没有对业主大会法人化问题做出规定。［25］

立法上业主团体地位不明，导致了我国司法实践中在处理物业管理中的法律关系上混乱状况及业主维权困难的状况。首先，物业管理费收取问题的处理方式缺乏效率。物业服务合同是业主委员会与物业公司签订的，应由业主团体履行支付物业服务费的义务；但实践中物业服务费的支付义务的主体是单个业主；而且司法解释也赋予了物业服务公司起诉业主的权利，即如果业主不支付物业服务费，物业服务公司有权起诉业主要求支付，物业公司必须通过诉讼来收取物业服务费，而业主还可以以服务不到位为由进行抗辩，这对物业服务公司来说是缺乏效率的。其次，业主共有部分的收益应归属于全体业主，但业主没有自己的账户，只能由物业服务企业收取，因而物业服务企业侵占业主收益的情况非常普遍。再次，个别业主损害业主共同利益的行为，本应由业主团体主张权利，而由于我国业主团体没有民事主体资格，又没有资金来源，靠业主主张权利很困难，司法解释只好把诉讼权利赋予了物业服务公司。［26］然而物业服务公司不是业主权利的代表，甚至与业主存在利益冲突，将业主权利的维护委托给物业服务公司，这实在是无奈的举措。因此，理清物业管理中的法律关系，关键是要明确业主团体的法律地位。

四、确立业主团体的法律地位，实现业主自治

联合国欧洲经济委员会在 《转型国家住宅类建筑物区分所有权制度指南》（以下简称《指南》）中指出，为了确保业主们对共用部分的利益，业主协会必须能够拥有进入合同关系的身份，在市场上集资的能力、在法院起诉与应诉的资格；因此，《指南》建议业主协会应经过恰当的国家注册机关登记注册为一个法律实体。［27］（p163）

就我国小区物业管理的现状来看，《指南》的建议是非常中肯的。如果业主协会没有民事主体资格，业主权利就很难得到保障，具体表现在业主协会不能以自己的名义收取物业管理费、管理业主共有部分收益，不能以自己名义对损害业主共同利益的行为提起诉讼，业主整体利益没有一个民事主体来代表。目前，司法实践中的做法似乎倾向于将这些权利义务都委托给物业服务公司，然而由于物业服务公司和业主之间存在利益的冲突，所以不可能作为业主代表来维护业主的权益，甚至还可能侵害业主权益。因此，确立业主团体的法律地位并建立起一系列相应的制度是非常必要的。就实践中普遍存在的收费难和共有收益的保护问题，笔者认为只有建立业主团体才能从根本上解决这些问题。

（一）确立业主团体的法律地位，以解决物业收费难的问题

针对实践中广泛存在的业主不交物业费的问题，物业公司的诉权得到了最高人民法院司法解释的支持，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”。然而现实中的这种做法既不符合物业管理的法律关系，也不能解决业主对物业服务公司行使抗辩权的问题。

首先，物业服务公司直接起诉要求业主支付物业费，不符合物业管理的法律关系。根据前述关于物业管理法律关系的分析，业主应当向业主团体缴纳物业管理费，而不是直接向物业服务公司交费；而部分业主不交物业费，损害的也是全体业主的权利，因为如果物业服务公司因欠费情况严重而降低服务质量，会影响小区的品质甚至会降低业主专有部分的价值，最终损害的是全体业主的权利。因此，业主应当向业主团体缴费，这是业主的法定义务。尽管司法解释赋予了物业服务公司直接起诉业主的权利，但从法律关系上来看由物业服务公司起诉是不合适的。

其次，物业服务公司直接起诉业主的实际效果并不理想。物业服务公司起诉业主，业主可以以物业服务不到位为由进行抗辩。针对业主的抗辩，物业公司需要举证证明自己提供了合同约定的物业服务，才有可能取得物业费，这是对诉讼资源的浪费 。

确立业主团体法律地位以后，物业服务公司的报酬应由业主团体以团体财产来支付，不需要通过起诉单个不交费的业主；而业主具有法定的分摊物业管理费的义务，所以业主团体有权要求业主支付分摊费，业主不能以物业服务不到位为由进行抗辩。

（二）确立业主团体的法律地位，以保障业主的共有权和共同管理权

业主是共有权和共同管理权的主体，然而由于多数小区缺乏有效的业主团体对其进行管理，物业服务公司常常未经业主大会授权就对业主共有部分设置收费项目，而收益被物业服务公司占用，作为物业公司的利润来源，侵害了业主的权益。但是，业主维权的成功案例却不多见。最高人民法院公报曾刊登了“无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等物业管理纠纷案”［28］的裁判文书，该案中业主委员会通过诉讼要回了业主的共有部分收益，成为业主维权的一个成功案例。但也有一些业内人士认为该案的维权方式很难效仿，其原因在于：首先，对业主委员会成员来说，诉讼要付出大量的精力，追讨并非个人所有的收益。在物业公司平稳交接时，很少会有这类追讨行为。一般只有在业委会和物业服务公司产生纠纷时，才会有人要求物业列出明细，追问资金去向；其次，停车费等收益事实上是物业服务公司维持生存的重要支撑，如果真的把停车费从物业服务公司手中剥离，除了近两年成立的高档小区外，很多小区都会面临物业服务公司出走的境地，只能让业主自己管理。而自己管理又会带来资金监管和法律后果承担的问题，其结果甚至还不如让物业公司管理。［29］

确立业主团体的法律地位以后，业主团体可以开设账户，管理业主共有部分的经营和收益，从根本上避免收益被物业服务公司侵占；可以起诉有任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等侵害他人合法权益行为的业主，诉讼费用和律师费可以从团体财产中支付。这就可以从根本上解决业主公共事务无人管理、业主利益无人代表的状况。

［1］搜狐焦点网.物业管理乱象繁生 侵犯业主利益成行业潜规则［EB/OL］.http： //nj.focus.cn/news/2011－06－30 /1363542.html，2011－06－30.

［2］颜雪明.从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足［J］.法律适用，2009，（07）.

［3］［8］［14］物业管理条例［Z］.2003（2007年修订）.

［4］陈华彬.论建筑物区分所有权的构成［J］.清华法学，2008，（02）.

［5］［6］［7］［10］［11］中华人民共和国物权法［Z］.2007.

［9］［23］全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京大学出版社2007.

［12］梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由］M］.法律出版社，2004.

［13］尹田.法国物权法［M］.法律出版社，2009.

［15］郭发产，陈慧娜.物业公司与业主不是物业费收交纠纷的主体［J］.上海房地，2009，（10）.

［16］［20］（台）公寓大厦管理条例［Z］.

［17］（台）公寓大厦规约范本［Z］.

［18］［21］尹章华，王惠光，林旺根，张德周，詹文凯，温丰文.公寓大厦管理条例解读［M］.中国政法大学出版社，2003.

［19］［27］陈鑫.业主自治：以建筑物区分所有权为基础［M］.北京大学出版社，2007.

［22］荷兰民法典［Z］.王卫国译.中国政法大学出版社，2006.

［24］高富平.物权法的十个基本问题——物权法草案修改意见［J］.法学，2005，（08）.

［25］中国新闻网.京物业管理办法出台 业主大会法人身份未获认可［EB/OL］.http： /www.chinanews.com/estate/estate －wyff/news/2010/05 －28 /2309388.shtml，2010－05－28.

［26］最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释［Z］.2009.

［28］无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等物业管理纠纷案［J］.中华人民共和国最高人民法院公报，2010，（05）：40－45.

［29］E房网.业委会追索共有部分收益引热议 业主物业众说纷纭［EB/Ol］.http： /www.efw.cn /news/n53993.html，2010－06－05.

（责任编辑：牟春野）

Discussion on Legal Status of Estate Owners and Establishment of Estate Owners＇Organization

Yu Fang

In recent years，with rapidly development of commodity houses in china，disputes between owners and estate service enterprises keep on increasing，in which the main kinds of disputes are those about fee of estate service and income from common parts.This article clarifys the relationship between owners and estate service enterprises，concludes that the main reason is absence of the estate owners＇organization.So it is crucial to establish the estate owners＇organization.

estate owner；estate management；estate owners＇organization

D923.2

A

1007－8207（2011）10－0076－05

2011－08－14

余方 （1979—），女，江苏南京人，复旦大学法学院民商法专业博士研究生，上海电机学院讲师，研究方向为比较民法。