对《涉外民事关系法律适用法》的“两点论”评析

景 明 浩

（延边大学 法学院，吉林 延吉133002）

对《涉外民事关系法律适用法》的“两点论”评析

景 明 浩

（延边大学 法学院，吉林 延吉133002）

已于2011年4月1日正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从我国实际情况出发，改变了以往我国国际私法立法体系分散、法律规定不明确、相关制度规定不科学的状况，进一步完善了我国涉外民事关系法律适用制度。无论在立法体系，还是在编排体例、相关制度方面该法都体现了“两点论”的指导原则和影响，既充分借鉴了当今世界国际私法制度的先进理念，同时又从中国经济发展的实际情况出发，一定程度上体现了中国特色。

《涉外民事关系法律适用法》；冲突规范；法律适用；“趋同论”与“特色论”；立法模式

随着中国经济的飞速发展、经济的全球化以及中国更多地参与到国际经济活动中来，中国以往的国际私法规定越来越不能满足当今时代经济发展的要求。已于2011年4月1日起正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）表明我国已经初步建立了完善的中国国际私法立法规范，反映出我国积极参与世界经济一体化的决心，为我国进一步融入世界经济一体化浪潮提供了法制保障。这部《适用法》对我国已有的相关国际私法法律条文进行整合优化，充分吸收《中华人民共和国国际私法示范法》的前沿规定，并积极借鉴国际社会先进的国际私法理论制度，全面反映了我国国际私法学界改革开放以来大量理论研究的成果。

一、中国国际私法的立法取向选择

（一）“趋同论”与“特色论”

改革开放后，我国初步制定了一些国际私法立法规定，散落分布在《民法通则》、《票据法》等法律规范中，但随着中国社会主义市场经济建设的不断深入、国际民商事交往的愈发频繁，原有的法律条文暴露出体系分散、规定不够科学、立法技术粗糙的弊端。由此，国际私法研究学者们掀起了国际私法立法完善的热潮，而针对当时国际私法的立法取向问题，学者们主要提出了以下几种观点:

1.“趋同论”。持此观点的学者主张，随着各国间国际经济交往的不断加强，信息资料传播手段的迅速发展，法律思想和法律文化交流速度的日益加快，中国国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致。“趋同论”者还进一步从国际私法的性质角度寻找其论述的依据，认为国际私法理论根本上是涉外民商事关系法律适用法，是各国民商事交往中发生法律冲突时解决如何进行法律适用的方法，其对外国先进法律制度的借鉴，寻求各国国际私法法律制度的统一，符合国际经济全球化的现实与趋势。

2.“特色论”。持“特色论”观点的学者强调中国的特色，反对照抄照搬外国的做法，认为中国具有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这块文化土壤里产生的国际私法必须具有中国特色，中国国际私法立法的主要途径应该是总结建国以来、尤其是对外开放以来处理涉外案件的经验，充分尊重现有规范，努力追寻唐律中冲突规范所蕴含的“中国法律精神”。［1］

综合分析“特色论”和“趋同论”二者的关系，笔者发现其并不是完全对立、互相排斥的，只是二者分别从不同的角度思考中国国际私法立法问题，继而就出现了不同的侧重面，从而出现了两种截然相反的观点。事实上，“特色论”和“趋同论”在某种程度上也认可对方的一些想法和立场，它们在阐述各自主张的同时，往往也兼顾对方的一面，并赞同和接受对方的一些观点。

（二）“两点论”

“两点论”，既要具有中国特色，又要借鉴国际私法的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。［2］20世纪90年代，吕岩峰教授在分析中国国际私法立法取向的两种思潮中创新性地提出中国国际私法立法应坚持“两点论”，即国际私法的中国立法应有中国特色，同时中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致。只有切实从中国国情出发，吸收借鉴国外先进立法经验，才会制定出符合中国实际需要的先进国际私法立法。直至今天，“两点论”一直是国际私法立法取向的主流观点，指导着中国国际私法立法的前进方向。

随着国际经济形势的变化，中国在国际社会地位显著增强，“两点论”对中国国际私法立法的指导也在发生新的变化，在“两点论”中二者的关系问题应该如何进行定位，也是一个值得讨论的问题。有些学者提出应以对立统一的矛盾观来论证二者。笔者认为，这种分析至关重要，二者既存在对立区别又存在统一联系，统一化的进程中必须考虑本土化，而本土化也受统一化的影响。随着中国三十年来的经济飞速发展，中国逐渐在国际社会上扮演大国角色，中国国际私法立法作为中国参与国际经济交往的法制保障，应更多地体现中国特色。不可否认的是，法律的存在必须植根于特定的社会、经济、文化等大环境中，不能脱离本国的民族性，应充分体现本国的法律文化传统与法律思想。中国的国际私法立法精神从外国借鉴而来，既然外国的精神可以通过全球化走进中国，那么以中国正在崛起的大国之资，中国特色的立法精神完全有可能在将来的统一化进程中去影响其他国家的国际私法立法。［3］而新通过的《适用法》中随处可见如此的“两点论”的指引，是一部中国特色与国际先进理念充分结合的立法巨著。

二、《适用法》立法模式的“两点论”评析

国际私法的立法模式，就是指国际私法在国内立法中的表现形式。当前国际私法的立法模式主要有法典式、专编专章的立法模式及分散立法模式。分散立法模式是将国际私法的有关内容分散规定在民法典或其他法律规范中。分散立法模式缺乏系统性与完整性，使得国际私法规范杂乱无章，给理论与实践带来很大困难。同时，分散立法式所规定的国际私法规范数量有限，无法满足日益发展的民商事关系的要求。专编专章的立法模式是将国际私法内容集中在一起，以专编或专章的形式规定在民法典或其他法典中，我国《民法典》（草案）第九编即为这种模式。虽然这一模式较分散立法模式能相对集中、系统地规定各类国际私法规范，但是专编专章模式规定的国际私法数量仍然有限，我国《民法通则》第八章中仅规定了9条国际私法法律条文，调整范围比较狭窄，规定笼统，很难适应现代经济发展要求，无法满足大量复杂涉外民商事关系的要求。

法典式的立法模式是国际私法立法的理想模式，中国国际私法学者在探讨中国国际私法立法模式的进程中以法典式立法作为主流观点，认为从立法模式上看，法典式相对于其他模式更加有利于将国际私法问题系统化、统一化，便于审判人员和当事人适用法律。从中国所面对的时代要求看，通过一部中国国际私法法典更能体现中国在国际社会上的地位，体现大国身份。但我国国际私法立法的实际情况还没有足够成熟到制定一部完备的国际私法法典。首先，法典化在立法技术上存在相当大的困难。从改革开放以来我国制定了大量的有关国际私法规范，这些规范分布在各级不同的法律法规中。如何协调大量的国际私法规范将是一个大量而复杂的问题。其次，法典化必然出现立法空缺。如果单独设立《国际私法典》，那么该部法典与我国近些年一直致力于完成的《民法典》是相平行的，一旦《民法典》生效，《民法通则》也随即失效，而其中又没有国际私法内容，则必然造成立法上的真空，使得涉外民事关系处于无法调整的状态。

通过上述分析，笔者注意到，立法机关之所以没有采纳部分学者的观点适用法典化的立法模式，并非没有意识到法典化的优势，而是从中国当前实际情况出发，充分考虑到当前的立法条件与技术，认为适用单行法更有利于保障社会稳定，更能充分发挥国际私法调整涉外民事关系的优势。采用单行法模式进行过渡，待时机成熟再进行国际私法的法典化也不失为一个好的办法。

三、《适用法》体系结构的“两点论”评析

国际私法单行法作为将国际私法系统化的一个表现形式就是以一定的方式将国际私法相关内容组合在一起。要将这些杂乱无章的实在法组合在一起，就得为他们提供一个体系框架，使每一国际私法规范都能在这个体系框架中各得其所、和谐共存，这就是国际私法的体系结构。［4］《适用法》共分为八章，依次为:一般规定；民事主体；婚姻家庭；继承；物权；债权；知识产权；附则。这种体系结构的安排充分考虑到当前中国国际私法立法的实际情况，同时借鉴了当今国际社会国际私法立法的先进经验及部分国家国际私法先进立法的法典理念，在结构安排上渗透着“两点论”对国际私法立法的指导精神。

首先，将债权单独列为一章，涵盖合同之债与法定之债的内容，符合合理安排体系、简化结构的要求。2002年提出的《民法典》（草案）第九编将债法规定在第四章，同时又在第八章规定侵权之债。有学者提出这种观点有一定的合理性。其主要理由是，由于我国已颁布《中华人民共和国侵权责任法》，这样就形成合同法、侵权法并行组成中国债权法的局面，如此进行体系结构的安排使《民法典》第九编的体系结构与前八编的结构安排相一致。但仔细分析后，这一观点不免有强词夺理之嫌。笔者认为，债权是侵权的上位概念，债有合同之债与法定之债之分，不能将处于同一位阶的债权与侵权规定在不同章节中。第二，2002年草案中虽然在第四章中规定了债权，却没有将与债权联系最为紧密的侵权规定在下一章，而是将其规定在第八章也就是最后的部分。如此看来，这种体系结构安排存在明显的松散与混乱。第三，将合同之债与法定之债共同安排在债权一章中有利于简化体系结构，使这部《适用法》体系更加明晰，适用更加便利。

其次，将婚姻家庭一章放置在总则和民事主体之后，体现了国际社会普遍提倡的人本主义精神。从体系上看，个别国家采用如下的体系进行排列:人法、财产法、债法、婚姻家庭法、继承法等。我国《国际私法示范法》也将婚姻家庭和继承放置在法典的最后部分。然而，当前大多数国际私法先进立法主要贯彻“先人后财产”的观念，从而使人本主义更加凸显，如1978年的《奥地利国际私法典》、1980年戴西和莫里斯整理的《英格兰冲突法》、1987年的《瑞士联邦国际私法法规》、1995年的《意大利国际私法改革法》等。以上种种都是将“人”的一般法律问题及婚姻家庭问题优先于财产法而列于分则之首。

再次，将知识产权独立成章，设置三条，体现了我国的立法精神与立法传统。随着国际间技术交流合作的加强，无形财产在国际经济一体化中影响范围的不断扩大，以著作权、专利权、商标权为代表的知识产权权利保护越发彰显出不可或缺的作用。新近出台的《适用法》中也首次将知识产权的法律适用纳入其中，弥补了我国知识产权涉外冲突法律适用的空白。从我国立法体系看，《物权法》与《著作权法》、《商标法》、《专利权法》共同被纳入到民法体系当中，知识产权法是分别以单行法的形式进行立法规定的。虽然冲突法规范与实体法规范有着本质上的区别与不同，但是将物权法与知识产权法分章进行规定有利于我国立法体系的协调与统一。国际社会上的先进立法经验我们应该借鉴与采纳，但同时更应该尊重我国的立法传统与文化，从我国当今实际情况出发，而不应该盲目跟从国际社会。

四、《适用法》相关内容的“两点论”评析

改革开放后，国际私法学界一直在探讨国际私法的立法取向问题，而自吕岩峰教授提出以“两点论”指导国际私法立法以来，“两点论”一直是我国国际私法立法的指导原则。特别是我国这次颁布的《适用法》，其相关内容也处处体现着“两点论”的精神，在充分尊重我国立法实际情况的同时，积极借鉴了国际社会先进的国际私法立法制度。

（一）创新性地以“经常居所地法”为主要属人法

《适用法》较我国早前的国际私法立法有一个明显的变化，即通篇取消了“住所地”这一传统的国际私法法律适用的连结点，并只采用“国籍国法”和“经常居所地法”，仅在无“经常居所地”时，补充以“现居所地”或“法人的主营业地”或“行为地”。李双元教授在其文章中对将“住所地法”全面变更为“经常居所地法”的立法改革提出严厉的批评。他主张无论是自然人还是法人，除了他们的国籍之外，他们必有住所的问题是国际社会公认的。许多私法和公法关系中的管辖权和隶属关系，乃至于国籍的确认，在许多情况下均得借鉴“住所”才可确定，似不宜在我们国家如此重要的国际私法中取消住所这个连结点，何况国际私法本来包括冲突法和国际民事诉讼法，外国判决的承认与执行送达制度等。［5］

笔者认为，当前的人口流动比较频繁，离开住所地外出工作、经商一段时间，一旦发生民事纠纷，适用经常居所地法律更容易解决纠纷，也更符合当今时代立法精神。首先，适用经常居所地法律更符合国际立法趋势。由于跨国民商事交往的增多，国籍与住所这两个连结因素都有其不可弥补的缺陷，不能满足日益强烈的经济全球化趋势。其次，从我国立法规定看，经常居所地的提出不会与其他法律规定相矛盾。《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。由此可以看出，作为涉外民事关系法律适用法，所调整的对象是必然较其他国内实体法所调整的对象有更多的涉外因素，人们的跨国流动范围更广，适用经常居所地法律作为属人法更易于确定人们的生活重心所在地，用这一连结点指向的实体法律来调整当事人之间的法律关系更能保护当事人的合法利益。再次，经常居所的规定在一定程度上体现了立法的超前性。通过上述分析，国际上新近的国际私法法典及部分国际公约已经开始采纳经常居所地法律作为当事人的属人法，我国在新近颁布的《适用法》中如再适用住所地法，明显无法满足当今人员流动频繁、跨国交往增多的现状。由此，经常居所地的提出适应当今国际私法立法发展的时代要求。

（二）当事人意思自治原则的全面规定

《适用法》全面规定了当事人意思自治原则，不仅在总则中确定了意思自治原则的突出地位，分章中也有关于意思自治原则的规定。笔者认为，立法机关将意思自治原则在《适用法》中作如此重要规定，既体现了对国际社会国际私法制度先进经验的借鉴，也反映了对当事人权利尊重的人本主义要求。

第一，将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。［6］《适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。说明这一原则在国际私法适用领域中的重要地位，同时一般规定中的内容也在指导其下各章节中国际私法的各个领域，这一结构体系的安排使当事人自主选择适用的法律范围更广，保护涉外案件纠纷当事人选择自主适用法律的权利，有利于保护纠纷当事人的合法权益。

第二，扩大了当事人意思自治原则的适用范围。根据我国《适用法》的规定，除第3条在一般规定中规定了意思自治原则，还规定了委托代理当事人选择法律的权利（第16条）、信托当事人选择法律的权利（第17条）、仲裁协议当事人选择法律的权利（第18条）、夫妻选择夫妻财产关系适用的法律（第20条）、当事人选择离婚适用的法律（第26条）、当事人选择动产物权适用的法律（第37条）、当事人选择合同适用的法律（第41条）、当事人在侵权发生后选择适用的法律（第44条）、当事人选择知识产权转让和许可使用适用的法律。从实践来看，采用当事人意思自治原则，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，节约司法资源。

第三，规定了当事人明示的意思自治。我国《适用法》第3条规定可以明示选择涉外民事关系适用法律，从而排除了当事人意思自治的默示选择方式。这与我国《民法通则》和《合同法》的立法规定是相符合的。在这一问题上应从我国国际私法实践出发，我国法院在处理涉外案件时适用外国法的场合并不多，如果承认默示选择方式，赋予法官推定当事人选择法律意图的权利，法官在多数情况下可能会选择推定适用中国法，这样就会违背当事人的意志，从而导致案件的不公正判决。由此可以看出，在现阶段采用明示的意思自治选择方式还是比较符合中国国情的。

（三）最密切联系原则规定颇具特色

最密切联系原则是对各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种法律选择方法，其旨在实现国际私法上的公平和正义，认为最适合调整涉外民商事关系的法律应该是在实质上与该法律关系有最密切联系地方的法律。最密切联系原则在一定程度上摆脱了传统的、僵固的冲突法的法律选择方式，可以找到更适合该法律关系的准据法。目前，最密切联系原则作为国际私法的基本指导原则已在世界上大部分国家和地区的国际私法中得到承认。我国《适用法》顺应国际潮流，将这一法律选择方法纳入到我国国际私法立法规范中，同时我国《适用法》对最密切联系原则的规定也是符合我国立法的实际情况的。

最密切联系原则在我国《适用法》中的规定有两个方面颇具特色，值得关注。其一，《适用法》第二条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。本法虽然没有将最密切联系原则上升为一般条款，而是将该原则作为补充性规定，但是却将这一原则规定在一般规定一章中，这就意味着最密切联系原则在国际私法法律选择方法中的重要地位，进而对其余各章的相关法律制度适用范围也在扩大，有利于法官灵活确定涉外民商事纠纷的法律适用，摆脱传统冲突规范的僵化、封闭的弊端。其二，《适用法》第四十一条规定，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者与该合同有最密切联系地法律。这条法律规定将“特征履行说”和最密切联系原则作为并列选择。由于最密切联系原则的连结点是抽象的，而不是直观的，因此应用这一原则选择准据法时遇到的首要的也是最关键的问题是:如何确定最密切联系地。《适用法》将特征履行说与最密切联系原则并列规定以供选择既看到了最密切联系原则在法律适用中规定的必要性，与国际社会接轨，同时也意识到意思自治原则的单独规定无法明确指导法律纠纷应适用的准据法。加入特征履行说使法律适用选择更加明确，易于确定法律纠纷应适用的法律。

综上，《适用法》的出台弥补了我国自改革开放以来国际私法立法体系混乱、法律规范缺失的无序状态，体现了我国融入世界经济一体化的坚强决心。通过本文分析，《适用法》无论在立法体系，还是在编排体例、相关制度方面都体现了“两点论”的指导原则和影响，既充分借鉴了当今世界国际私法制度的先进理念，同时又从中国经济发展的实际情况出发，一定程度上体现了中国特色。虽然这部法律规范仍有不尽如人意的地方，个别内容仍有待完善和修改，但不可否认的是，中国国际私法学界的专家和学者在今后的研究和探讨中仍应将“两点论”作为推动中国国际私法不断前进的指导原则和精神，不断完善和发展中国国际私法制度。

［1］刘艳娜.国际私法价值取向的历史变迁及对中国国际私法立法的启示［J］.燕山大学学报，2003，（3）.

［2］吕岩峰.论中国国际私法的立法取向［J］.吉林大学社会科学学报，1996，（5）.

［3］张玉友.浅谈全球化背景下中国国际私法的立法取向［J］.大理学院学报，2005，（1）.

［4］徐功伟.中国国际私法典体系结构初探［J］.法商研究，2005，（2）.

［5］李双元.再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题［J］.时代法学，2010，（4）.

［6］陈卫佐.涉外民事关系法律适用法解读:保护弱方当事人利 益 ［EB/OL］.http://www.chinanews.com/fz/2010/11－02/2627326.shtml.

On“the Two Theories”and Law of the Application of Law for Foreign－related Civil Relations of the People’s Republic of China

JING Ming－hao
（School of Law，Yanbian University，Yanji，Jilin，133002，China）

Law of the Application of Law for Foreign－related Civil Relations of the People’s Republic of China officially went into effect on April，1，2011.The application not only has changed the situations of decentralized legislation of international private law，ill－defined legal regulations and unscientific institutions in China，but also perfected the system of the application of law on civil relations involving foreign elements.Principles and influences of“the two theories”are demonstrated in respects of legislation，case design and relative institutions，i.e.the advanced contents of international private law in the world have been fully referred to，and meanwhile the present situation of the economic development with Chinese features are taken into considerations.

Law of the Application of Law for Foreign－related Civil Relations of the People’s Republic of China ；conflict regulations；application of law；“theory of convergence”；“theory of Chinese features”；mode of legislation

D997.1

A

1009－3311（2011）05－0069－05

2011－08－30

景明浩（1981—），男，吉林梨树人，延边大学法学院讲师；吉林大学法学院国际法专业，在读博士。

［责任编校:张京梅］