法官释明行为规范化刍议

谢 丰

(苏州市吴中区人民法院,江苏苏州215127)

一、我国法官释明存在的问题

(一)对法官释明的认识存在误区

目前,学界对于释明制度的引入已经基本达成共识,但是对于引进之后该制度如何设计缺乏深入研究,并没有形成一致的意见,甚至学者对于我国立法中有关释明制度的规定的认识都不一致,如有学者认为我国早已存在释明的规定,即《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第111条第5项“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理”便是我国关于法官释明的立法体现。[1]而另有学者认为,我国目前的民事诉讼规则中对法官释明的规定仅存在于最高人民法院颁布实施的《证据规定》中,但具体到哪些法律条文是关于法官释明的规定又存在不同的观点:有人认为《证据规定》第3条、第8条第2款、第33条以及第35条均包含释明规则,[2]而又有学者明确指出,《证据规定》第35条的告知并不是法官的释明。[3]对立法认识的不统一源于对于法官释明制度本身认识的差异。

第一,学界对法官释明性质的认识存在误解。关于法官释明的性质,如前所述,总的来看我国民事诉讼法学界有三种观点:“权利说”、“义务说”及“权利义务结合说”。“权利说”、“义务说”因失之片面,已经基本上被学界抛弃,自不待言。然而,即使是被普遍接受的“权利义务结合说”也仍然存在明显的“硬伤”——“释明既是法官的权利又是法官的义务”的提法并不科学。“释明在某一程度内是义务,在该程度以上成为权限,再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”,[4]这是谷口安平先生对法官释明行为性质的经典表述。然而,也许因为在他的这一表述中同时出现了“义务”和“权限”的字眼,我国民事诉讼法学者便想当然地认为释明既是法官的权利同时又是法官的义务。说释明既是法官的权利又同时是法官的义务在逻辑上和法理上都是难以自圆其说的。原因有二:一是这种说法存在逻辑上的矛盾,不能简单将二者合并,将其定性为权利时就不能再说又是义务。譬如,我们可以说“今天上午是晴天,下午是雨天”,但不能简单地说“今天既是晴天又是雨天”。二是权利和义务是一对对立的范畴,二者不能同时相容,不能共存于同一主体做出的同一行为。因此,只能说当法官怠于释明时,释明的义务属性表现得更为突出,而当法官过限释明时,又表现为它的权限属性。

第二,对法官释明方式的认识错位。关于释明的方式,德国民事诉讼法规定有发问、晓谕和过议等三种;我国台湾地区民事诉讼法规定有发问和晓谕两种;日本民事诉讼法则只明确规定了发问的方式。其实,在大陆法系,释明的基本方式就是发问,晓谕只是作为补充。①然而,我国民诉法学界对于“发问”未给予足够重视,却相当青睐告知这一补充方式,有将法官在诉讼活动中的告知视为“释明”的倾向。不少学者对“释明”的理解仍是浮于字面,并没有认识到其应有之义,将释明庸俗化——把释明等同于解释、说明。出现这种现象,一方面也许是因为我们一直在提“释明权”:既然是“权”,就只能属于公权力代表的法官,解释、说明也只能由法官做出;另一方面,“释明”一词是从日本民事诉讼理论中引入,其“字面涵义”极易被理解为“解释、说明”。于是,对释明精髓领悟不透者便为其“开拓领地”——只要是法官的解释、说明便是“释明”。

告知作为释明方式之一,是指法官通过告知使当事人能够进一步理解自己已经实施的诉讼行为的结果,并在此基础上对自己的后续诉讼行为予以调整。而诉讼中法官单纯地向当事人告知其享有的权利或应当承担的义务,以及某种诉讼行为的法律后果或诉讼行为的意义,并非释明。比如,告知当事人不提出证据加以证明将要承担主张不能成立的后果,告知当事人有权申请回避等。判断一般告知与释明意义上的告知的差别在于告知的意图不同——释明意义上的告知强调通过当事人行为的再实施直接追求还原案件真实,而一般意义上的告知不具有这样的意图。诉讼行为的实施从一定意义上说都是为了发现真实、还原案件真实,然而,各诉讼行为相对于发现真实、还原真实的“亲疏远近”则各有不同,作为释明意义上的告知相对于一般的告知则更接近于发现真实的目标。

(二)法官对释明的方式和限度把握失当

唯物辩证法认为,实践决定认识,认识反过来能够指导实践。我国民事诉讼法学界关于法官释明的认识误区将对审判实践产生诸多不良影响。毕竟法官较之学者理论素养要稍逊一筹,容易被理论界的认识左右。事实也确实如此,司法实务中,法官释明出现了不少问题。

第一,法官对释明的方式把握欠妥。由于种种条件限制,笔者不可能亲自到众多法院调查法官释明的运作情况。但现代平面媒体和网络的高度发达为笔者获取这方面的资料和信息提供了极大的便利。虽然这些资料并非笔者亲自取得,而且未必能够系统、全面地反映其实际运行状况,但至少我们可以从中体察到法官释明在我国目前的大概运行态势。②这些关于法官释明的报纸和网络报道,存在一个共性认识误区,即都忽视了“发问”这一经典的释明方式,认为对当事人进行简单的说明与解释就是“释明”。这可能是由于学界在法官释明这一问题的研究重点主要集中在“告知”上。当立法中出现了与释明相接近的规定时,便将“释明”作为一张标签,贴在了以告知为外在表现形式的法律条文上,从而“泛释明化”的错误认识得以出现。

第二,法官对释明的限度把握不当。法官释明最核心的问题就是对释明限度的把握,实务中,也有法官对此撰文进行论述,但大都是学者论调的重谈,并无太大指导意义。实际情况是,众多法官面对这一新鲜又时髦的制度似乎在“盲人摸象”,遑论对其限度的精准把握。曾有基层法院向其上级法院反映这一问题,比如网络报道《石门法院反映法官行使释明权面临的困难和问题并提出建议》(具体内容因篇幅所限不再列出)。③它反映了目前基层法院对释明把握确实存在一定问题。当然,在理论研究和相关立法都处于初步阶段时,出现这样的问题实属正常。

二、对法官释明行为进行规制的必要性

法官在民事审判中的释明行为需要必要的规范和制约。法官依照有关法律进行的释明具有一定的自由裁量色彩,既然是“自由裁量”就有一定的权限,而这一权限又必须有度的限制;且因法官自身专业素养、文化素质及个人道德水平存在差异,导致他们对有关释明法律的理解以及对民事诉讼中各种状况的把握也会有所不同;另外,双方当事人的文化素质、法律知识及经济状况、是否有律师代理等情况也会因个案情况不同而呈现不同的样态。这些因素都能影响法官释明行为的实施与否及实施的程度如何把握,它们的共同效应更使释明难以准确把握。因此,对法官的释明行为进行规制非常有必要。

(一)对法官自由裁量适当规制的制度需求

“民事诉讼的本质是以国家强制力干预民事纠纷的解决。国家通过法院实施干预行为,即由法院代表国家行使民事审判权审理和解决民事案件。这种本质决定了我国人民法院在民事诉讼中有一定的主导作用。”[5]在民事诉讼中,法官代表法院对案件进行审理和裁判,其诉讼行为具有国家行为的性质,又有法定的职权性。释明是法官诉讼行为的一种,是法官的一项职权,也体现了法官的主导作用。正因为如此,法官的释明具有一定的自由裁量性质。释明的启动和进行在很大程度上取决于法官的自由裁量。法官职权的扩张必然会对当事人的诉讼权利产生挤压,法官职权扩张得越大,对当事人诉讼权利的损害就越严重。因此,在民事诉讼中释明的无限度扩张也会损害当事人的诉讼权利,进而影响其实体权利的实现。而这样的结果完全背离了设立释明制度的初衷。为了防止权力的无限扩张,限制释明进行的恣意,必须对其进行合理、有效的规制。

(二)维护当事人合法权利的必然要求

诉讼的进行在客观上必然要求有一套设置合理、运行顺畅的程序规则作为保障。对于民事诉讼来说,最根本的程序保障就是使当事人有充分的机会参与诉讼程序,提出证据并表达自己的诉讼主张。法官释明不仅有利于实现诉讼当事人诉讼地位的形式平等,而且能有效实现当事人诉讼地位实质上的平等。司法实践中,往往双方当事人的诉讼能力不一定完全相当,此时,从查明案件事实、追求实体正义之目的出发,如果法官过于强调司法的被动性可能会使本应胜诉的当事人因为诉讼能力的缺失而败诉,这不仅与诉讼公正目标之实现背道而驰,而且也可能引发涉诉信访问题的频发。从另一方面而言,法官释明制度在满足人的趋利本性的同时,必须充分认识释明的合法范围,应当有一套可操作的规则,在不损害相对方利益的同时保证释明目的得到实现。因此,为了同时保证法官释明的释明行为的合法性与实体正义的实现,对法官的释明行为进行有效的规制有其现实意义。在这种情况下,不仅能有效保障当事人诉权的实现,而且有利于当事人合法权益得到有效维护,实现社会公正、和谐。

(三)我国诉讼实践状况的客观需要

随着经济的不断发展,民商事交往呈现频繁化、复杂化的趋向,社会纠纷随之不断增加。与此同时,人们的法律意识也在逐步提升,更多时候希望通过诉讼方式解决纷争。然而,由于我国的国情所致,经济发展呈现出地区之间、城乡之间的不均衡态势。在一些经济发展较为落后的地区,部分民众根本不了解基本的法律规定和诉讼知识,这样的客观现实往往成为诉讼顺利进行的严重障碍。在当事人双方文化程度、法律认识、经济状况等存在很大差异之时,往往作为弱势的一方当事人很有可能因法律知识与诉讼能力的不足,即使有合理的诉求也不知如何运用证据有效证明自身主张,这时法官理应对有关情况进行释明,促使当事人正确搜集与运用证据以支持自己的主张。与此同时,在案件事实纷繁复杂、当事人情况千差万别之下,法官如何把握释明尺度,应当采用何种方式加以释明,这也要求法律对法官的释明行为进行科学合理的规范与控制。

对于法官释明行为,仅有宏观上的规制是远远不够的,还必须对释明行为的行为模式进行有效的规制。笔者认为,应当从遵循的原则、方式、内容三个方面进行具体的规制。

三、规范法官释明行为的措施

(一)确立法官释明应当遵循的原则

释明原则是指法官在释明过程中所应当遵循的准则。法官的释明需要遵循一定的行为准则。如果放任法官自由行使,必然会产生难以控制的混乱局面,因此,释明必须遵循一定的原则。

第一,诉讼有效进行原则。民事诉讼的进行最终是为了公正、有效地保障当事人的合法利益。当事人的合法程序权利与实力权利的有效维护是诉讼进行的出发点与最终归宿。因此,诉讼有效进行原则在多层级的释明原则体系中居于首要地位,是其他原则得以实现的基础。法官释明必须首先保证民事诉讼能够顺利、有效地进行,这是最基本的要求。例如,在当事人的诉讼请求不明确时,法官如果不进行释明则诉讼就有可能难以有效进行,此时法官就可以以向当事人发问的方式进行释明,以保证民事诉讼得以继续顺利进行。

第二,必要和适度原则。法官的释明,对于平衡当事人诉讼能力,确保双方诉讼地位平等,具有重要的意义。所谓必要,是指法官释明只有在当事人陈述或主张不清楚、不完整、不适当而需要更正或需要提出新的诉讼资料等情况下,才进行释明,否则即为不必要。所谓适度,是指释明应使当事人足以理解法官释明的意思,清楚自己诉讼行为的后果和案件审理的趋势,且不会损害另一方当事人的合法权益。对于释明的“度”的问题,日本学者谷口安平认为,“法院进行释明在某一程度内是义务,在该程度以上成为权限,再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”。[4]法官释明超过了必要的限度,则又陷入了职权主义,释明就失去了自身存在的价值和意义,而且不利于诉讼的进行和诉讼目标的实现,也会损害当事人的合法权益。

第三,探求当事人真意原则。我国目前没有实行律师强制代理制度,当事人的文化素质和法律素质普遍不高。在诉讼进行中,由于种种原因,当事人有时不能清楚、正确地陈述己方请求或观点,不能按要求提出己方证据,很可能不能将自己的真实想法表达给法官,此时,法官有必要督促当事人作进一步的说明或补充有关诉讼资料,以确定当事人真实意图,以防止诉讼因违背当事人真意而无效进行,保证诉讼目标的实现。

(二)厘清法官释明的行为方式

法官释明的行为方式主要包括:发问和告知。发问作为最为基本的释明手段,是在法定情形下,对于当事人陈述不明的内容,法官采取提问的方法予以厘清,从而明确当事人主张。发问作为消极释明,是通过法官询问当事人,以明确当事人的真实意思,从而达到发现真实的目的。审判人员只有充分明确当事人的真实意思,才能确定诉争对象,才能明确裁判依据的法律事实,进而做出公正的裁决。如果一方当事人不能理解对方的真实意思,很可能无法提出有效的辩论意见,而造成事实真相无法查清、裁判结果公允缺失的风险。因此,法官通过发问来查明案件真实情况,有利于维护当事人合法权益,查明案件事实。

告知又被誉为积极释明,考虑到司法的消极性,告知仅为法官释明中的辅助手段。积极释明是为了平衡当事人双方的辩诉能力。由于当事人之间的诉讼能力的差异性,某些时候法官应当通过积极释明,使诉讼能力较弱的一方提出有效的请求和抗辩,从而避免因当事人诉讼能力的差距而导致实体正义的落空。例如,当事人对法律关系的性质认识不清,如按期实际主张将得不到法律的支持,从而导致当事人利益受损。此时法官就法律关系性质向当事人做出积极释明,可以及时让当事人选择正确的诉讼请求,从而实现节约司法资源与实现司法公正的双重目的。但是,对告知的适用有其特定条件:一般而言,告知是在当事人主张有不明确、不完整之时,或者法律规定法官需要公开的基础事项之时,而不应当盲目扩大告知的适用范围,杜绝司法权对诉讼权的干预,导致程序不公。

(三)明确法官释明的内容

法官释明的内容是指法官所要释明的对象。根据释明对象性质的特点,法官的释明可分为实体释明、程序释明及法律释明三类。

第一,实体释明。当法官与当事人在实体事项上产生认识分歧时,法官应当向当事人做出释明,使双方当事人可以及时有效地举证、辩论、变更诉讼请求。实体释明的具体情形有:1.当事人与法院之间关于民事行为的效力认识不一致时,法官应当释明。民事行为效力的认定直接关系到诉讼当事人所应承担的法律后果,此时法官应当及时明确当事人的主张。比如,在道路交通人身损害赔偿案件的审理中,原告主张被抚养人生活费,被告不认可受害人与原告之间的抚养关系,而法院认定被抚养人生活费应当支付,被告对于原告提出的按城镇居民标准予以计算的主张没有抗辩,此时法官应当释明,引导被告当事人对原告关于被抚养人生活费的计算方式进行答辩;如果在法官及时释明之后,被告仍未表示认可与否,法院有理由相信被告放弃抗辩权利,径行对该部分事实做出认定。2.当事人与人民法院之间关于法律关系性质认识不一致时,法官应当释明。例如,在商事交往中双方签订的合同,如果当事人主张是分期付款买卖合同,而法官认为是以定做某种具体器具而签订的承揽合同,法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。3.当事人与法院之间关于合同关系成立与否认识不一致时,法官应当释明。例如,劳动争议案件中劳动者要求用人单位给付加班工资,用人单位则认为与劳动者之间不存在劳动合同关系,从而对劳动者主张的加班工资未作抗辩。如果法院最终认定双方存在劳动合同关系,但却不能据此推定用人单位承认了加班工资金额。4.待证事实的释明。例如,争议双方当事人均未提出精神损害抚慰金是否应在交强险内优先赔付,而法官直接予以判定,就有干预当事人诉权的嫌疑。因此,法院应当向当事人释明,要求当事人明确是否要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔付。

第二,程序释明。由于诉讼主体之间诉讼能力的差异性,程序释明在我国司法实践中被运用得较为广泛。程序释明是对程序事项的阐释说明,是使当事人合法规范地参与民事诉讼程序从而实现诉讼目的的过程,目的是引导当事人将其提出的诉讼请求、事实、证据材料阐述得更为清楚、明了,促使当事人在法定期限内全面、准确地完成举证、质证,从而确保诉讼活动的有序进行。程序释明的主要情形有:1.当事人诉讼主体资格错误。当事人诉讼主体资格错误,包括原告不适格、被告不适格和第三人不适格。确认当事人的具体身份是人民法院受理案件的先决条件,如果案件主体资格有误,法院应当及时释明,从而保证当事人及时合法地提出权利主张。2.当事人提出的诉讼请求不明。当事人诉讼请求不明确,可能使法官无法准确知晓其真实意思,从而影响当事人权益之实现。此时,法官应当指出诉讼请求的模糊之处,帮助当事人厘清诉讼请求并精炼地表达。3.当事人陈述不明。对当事人(或其代理人)陈述的事实前后矛盾、表达不清之时,法官可令当事人或证人当庭陈述。如果当事人的陈述与案件无关或明显虚假时,法官可以释明不予采信。4.确定证明责任的承担。在案件事实无法查清之时,法官可以根据有关法律规定向当事人释明证明责任的分担,从而促使当事人积极提供有效证据,利于法院查明案件事实。

第三,法律释明。对法律的适用是否属于法官释明的范围,学界观点不一。笔者认为,应当根据中国司法的现实情况,在基层法院或人民法庭,应当允许法官对法律适用进行一定程度的释明。由于部分当事人法律知识的匮乏、诉讼能力的缺失,很难要求其充分理解法律规定的实质内涵,庭审过程中法官对当事人提出的法律理解,应当予以释明,在促进案件实体审理的同时,也能提高当事人对法律的认识,为其接纳裁判结果做好心理准备。因此,在我国基层法院,法官在告知当事人相关法律规定的同时,对法律条文的实质内涵予以阐释,能有效提高人们认识法律与接近司法的能力,从某种程度上能有效避免矛盾的激化。

注释:

①发问是指在必要时就当事人的声明从事实上或法律上提出问题,要求当事人作进一步的声明或陈述、主张等;晓谕有说明或告知的意思,与我国民事诉讼法学理论中的“告知”含义基本一致。

②这方面的报道非常多,其中报纸报道有(以时间为序):“海南法院推行判后释明听证对生效裁判问题可申请答疑”,载于2006年5月26日《人民日报》;“龙陵法院推新规法院办案须释明”,载于2007年10月10日《保山日报》;“新乡市牧野区法院推行法官全程释明制度”,载于2008年9月25日《今日安报》。网络报道有(访问日期为2008年10月9日):“市法院法官释明制促进‘和谐司法’”,载于聊城政府网;“顺义区法院强化释明工作便利群众诉讼”,载于北京农委政府网;“看不明白判决书可质询法官昌平法院推出释明制度”,载于千龙网;“迎泽法院采用法官办案释明制度”,载于山西法院网;“桃山区法院推行法官释明答疑机制促和谐”,载于中国法院网;“宁波镇海法院推行法官释明制度促司法和谐”,载于中国广播网;“乌市沙区法院增强法官释明力度强化法院诉讼指引”,载于新疆平安网;“浦东新区法院设立‘判后释明窗口’”,载于上海政府网;“邵阳中院开展判后释明制度调研”,载于湖南网。

③参见常德市中级人民法院网,http://www.changde.gov.cn/zjfy/938157196888244224/20080806/1072492.html,访问日期:2009年4月6日。

[1] 江伟,刘敏.论民事诉讼模式的转变与法官的释明权[A].陈光中,江伟主编.诉讼法论丛:第 6卷[Z].北京:法律出版社,2001.341.

[2] 肖建华,陈琳.法官释明权之理论阐释与立法完善[J].北方法学,2007,(2).

[3] 张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开[J].中外法学,2006,(2).

[4] [日]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002.149,149.

[5] 何文燕.民事诉讼理论问题研究[M].长沙:中南工业大学出版社,1996.