论“假球”对公共财产安全法益的侵害及其该当性

井厚亮

●专题研究Special Lecture

论“假球”对公共财产安全法益的侵害及其该当性

井厚亮

“假球”对社会的最大危害，不在于行为人收受了多少贿赂、是否参与了赌球；而在于打假球的行为严重侵害了他人的财产利益、国家形象和社会文化。因此，在评价假球时，不能只关注行为人获取财物的行为是否构成犯罪，而应更多的关注他们打假球的行为对公共财产安全法益的危害和对国家、社会利益的侵犯，及其该当性。对打假球的行为，由于观众买票在前、行为人做球在后，一般不符合诈骗罪的特征，不宜定诈骗罪；但是，它具备“以危险方法危害公共安全罪”的该当性。

假球；赌球；受贿；法益

“假球”严重损害了公共利益和国家形象，但是对“假球”如何定罪处罚的分歧却很大。有的学者主张定非国家工作人员受贿罪[1]，依此观点虽然能对“受贿假球”定罪，但却无法对“参赌假球”问罪。也有的学者主张定诈骗罪[2-3]，但是在假球案件中，一般都是观众买票在前、球员做球在后，即被害人交付财物的行为不是由球员的欺诈行为造成的，不具有诈骗罪的该当性；并且依此观点，也无法对“受指使打假球”的行为归罪——因为球员没有非法获利的行为和动机。对此，国外的判例也各不相同。正是这种理论和操作上的不一，影响了我国司法对“假球”的干预，使这种极具社会危害性的犯罪现象日趋严重。

其实，“假球”包括受贿、参赌下注、打假球及他人操纵打假球等多种行为方式，这些行为方式又组合成受贿假球、参赌假球、受指使的假球等多类假球案件。所以，不能用一个罪名对假球作概括性评价，而应对假球中的各种行为方式分别定性、对假球中的各类案件分别归罪。在归罪方法上，宜采用以法益说为核心的三要件论，即构成要件该当性、违法性、有责性。其重点是行为的违法性（即法益侵害性）和（构成要件的）该当性。采用该学说，不仅因为“犯罪的本质是侵犯法益”[4]、犯罪行为的“社会危害性是对法益的侵犯性”[5]；采用法益说，便于对“假球”的社会危害性进行论证。更重要的是，“法益决定犯罪的性质”[5]，通过法益侵害性分析，能对“假球”中的各种行为方式准确定性。

1 对“打假球”行为的定性

“打假球”是假球犯罪的核心，所有假球案件都包含打假球的行为。它相对于球员的受贿、参赌行为来说，有不同的故意内容、侵犯不同种法益、构成不同的罪名，是相对独立的犯罪行为，对其应当单独评价。打假球的行为主要危害了公共财产安全法益，涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。其行为主体主要是球员，同时也包括教练、俱乐部官员等所有能直接控制比赛的人员。

1.1 打假球的行为危害了公共财产安全法益

首先，打假球的行为侵犯了众多观众的财产安全法益。足球比赛以积极、热烈的场面和不确定的比赛结果为魅力，吸引着众多球迷。每场大型比赛，都有几万观众花费上百万元购买门票，去现场感受那种热血沸腾的氛围。但是打假球的行为却破坏了这种蒸腾的文化景象，它不仅使比赛失去魅力、真实性和观赏性，使几万观众的上百万门票支出失去价值；而且，有的球员甚至朝着本方球门疯狂吊射[6]，公然伤害观众的权益和感情。另外，受假球行为侵害的还有上亿的电视球迷。他们缴纳收视费、收看插播广告、现场广告等，都是对观看比赛的对价支出。但是，打假球的行为侵犯了他们的权益，使他们的付出无所回报。

1.2 打假球的行为具备“以危险方法危害公共安全罪”的该当性

打假球的行为符合刑法第114条、115条的犯罪构成，具备“以危险方法危害公共安全罪”的该当性。本罪的该当性要件有两个，一是危害公共安全，二是使用危险方法。“公共安全”是指不确定的或者多数人的生命、健康或者重大财产的安全[8]。“危险方法”是指行为后果具有不可预测性、不可控制性。打假球的行为完全符合这两个构成要件。首先，如前所述，打假球的行为侵犯的不是具体哪一个人或哪几个人的利益，而是侵犯了众多观众和博彩下注者及俱乐部股东、广告商、赌庄等不特定的、多数人的财产利益，即假球行为危害了公共财产安全法益。其次，打假球的行为具有危险性。打假球的行为与放火、投毒等行为一样，具有行为危害的不可控制性、行为结果的不可预料性。一脚“假球”到底会侵犯多少人的利益、会造成多大的损失、会造成多坏的国际、社会影响，在事前谁都无法预料，它与放火、投毒等犯罪行为相比具有相当性。总之，打假球的行为具备“以危险方法危害公共安全罪”的该当性。

另外，单纯危害公共财产安全的行为，也能构“以危险方法危害公共安全罪”。公共安全是指公共生命、健康安全，或者公共财产安全。这不仅是刑法理论界的主流观点，也是法律条文的明确规定。我国刑法第115条规定“……以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”成立本罪。其中的“或者使公私财产遭受重大损失的”，就是对单纯危害公共财产安全构成本罪的明确规定。另外，在刑法分则第二章的危害公共安全罪中，有多个法条都是仅以财产为保护对象，如第124条的破坏广播电视设施罪、第118条的破坏电力设备罪等。所以，单纯的公共财产安全也属于公共安全；像打假球的行为这样，单纯危害公共财产安全的行为，也能构成以危险方法危害公共安全罪。

1.3 对打假球的行为适用“以危险方法危害公共安全罪”的解释

我们应当从积极保护法益、合理适用刑罚的角度解释法律。就如阮齐林说的那样：我们解释法律的终极目的并不在于让案件以什么样的罪名受到处理，也不在于使犯罪的要件符合我们的理解，而在于使罪行受到的处罚符合罪刑相适应的原则[9]。应当说，对假球行为适用“以危险方法危害共安全罪”，既符合法条、也符合法理，并无不妥。而且能根据本罪量刑幅度较宽的特点（从有期徒刑三年到极刑），对各类假球案件判处相应的刑罚，做到罪刑相适应。再者，这也是现实需要，当前的足球“打假”就像我国近年的反腐一样，在解决制度、信仰、道德等根本问题之前，对其施以严厉的刑罚，也不失为一个好办法。更关键的是，对“打假球”这种极具社会危害性的行为，除了“以危险方法危害公共安全罪”，没有更合适的罪名可适用。如果不追究行为人“打假球”行为的刑事责任，而仅通过他们的受贿行为问罪，就无法做到罪刑相适应，也无法追究“参赌打假球”和“受指使打假球”的刑事责任，因为在这两种案件中行为人没有非法收受他人财物的行为。

也有的学者主张对打假球的行为定诈骗罪。球员确实以“隐瞒真相”的方式欺骗了观众和俱乐部股东。但是由于球员实施欺诈是在受贿或下注的时候才着手，所以即使追究球员的诈骗责任，在数额的认定上也只能以球员受贿或下注以后，观众和股东等又支付的财物为限。而实际上，观众买票、股东投资等被害人交付财物的行为，一般在此之前就完成了。可见，如果以诈骗罪处理打假球的问题，既不能有效保护法益，也不能有效惩罚犯罪。

另外，并不是所有打假球的行为都构成犯罪。只有为了非法获利、并侵犯了他人法益的假球行为才构成犯罪。例如，有的强队在比赛开始后先往自己的筐里灌一个球，以示友好。该行为就不侵犯法益，不是犯罪。再如，在一些社会关注度和观众的消费成本都比较低的小型比赛中打假球，虽然也侵犯他人的权益，但是没有达到犯罪的程度，也不是犯罪。另外，对假球行为归罪还应受目的性限缩，如对因欠薪等而消极比赛的情况，只能归责于球队，而对球员来说，不具有责难可能性，不成立犯罪。

2 对球员、教练等受贿行为的定性

球员、教练在比赛中受贿，构成非国家工作人员受贿罪。本罪的法益，是公司、企业或其他单位中非国家工作人员职务行为的不可收买性[10]；本罪的主体，是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。首先，球员、教练等人的受贿行为侵犯了非国家工作人员受贿罪的保护法益。公司、企业等单位组织是现代社会的基本组成单位，它们依靠员工的忠诚、勤勉运行，而不允许员工出卖职务行为。如果员工随意出卖职务行为，公司、企业等就无法正常运行，社会也将变得混乱无序。刑法规定本罪，就是为了禁止这种交易，维护单位利益和社会的健康发展。而球员受贿，正是凭借职务便利，以职务行为与他人的财物相交换，侵害了单位、社会利益，侵犯了非国家工作人员受贿罪的保护法益。其次，球员既是单位人员、又是非国家工作人员，具有非国家工作人员受贿罪的主体资格。球员在代表俱乐部参加国内联赛时，属于本罪中的“公司、企业”人员。球员在代表中国足协参加国际比赛时，属于本罪中的“其他单位”人员。国际比赛一般由单项联合会这样的非国家组织主持，各队以本国单项协会的名义参赛。即在一般国际足球比赛中，我们的球员是中国足协以社会团体的名义派出的。球员属于“社会团体”人员、属于刑法第163条中“其他单位”的工作人员。至于“社会团体”是否属于刑法第163条的“其他单位”，两高院在司法解释中做了肯定。2008年11月，两高院在印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，刑法第163条的“其他单位”包括“社会团体”等组织。综上所述，球员、教练等在比赛中受贿，完全具备刑法第163条的该当性，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。并且，该罪规定了从拘役到最高可达15年的自由刑和可以并处没收财产的财产刑，能做到罪刑相适应。

在假球案件中，还有足协官员和俱乐部官员受贿的情况。首先，中国足协官员受贿构成受贿罪。因为依据《全国性体育社会团体管理暂行办法》第33、34条的规定，中国足协的主席、副主席、秘书长、副秘书长全由体育总局相应的司、处级领导担任，具有国家行政级别身份；并且，中国足协在管理足球运动时有《体育法》第31条、第40条的授权，是法律授权的组织。足协官员是依法代表国家管理足球运动的公务人员，具备受贿罪的主体资格。足协官员受贿，是利用管理足球运动的便利条件、以公务行为与他人的财物相交换，侵犯了公务行为的不可收买性法益，具备受贿罪的该当性。其次，国有俱乐部的官员受贿也构成受贿罪。因为他们是拥有国家行政级别身份（一般俱乐部经理是正处级）、代表国家管理国有资产的公务人员，其受贿是出卖国家权力的行为，应当以受贿罪定性。最后，对非国有俱乐部官员的受贿行为就只能以刑法163条的“非国家工作人员受贿罪”定性了。当然，他们收受贿赂后又操纵比赛的行为还会侵犯如前所述的其他法益、成立其他犯罪。

3 对球员、教练等赌球行为的定性

球员赌球是导致当前假球泛滥的主要原因（行为主体除了球员，还包括教练、俱乐部官员、足协官员等能控制比赛的人员及与他们关系密切的人员）。据报道：“其实很多球员都有澳门的赌球账户，一注最高可下50万”[11]。另据报道，赌球业在我国已经发展到十分猖獗的地步，仅广东省2002年一年的赌球资金就高达200亿[11]，有的球员甚至在代表国家参加奥运会时都下注赌球。正是这样几个“想在一年内把一辈子的钱都挣完”的人，严重侵犯了他人权益、破坏了足球事业。但遗憾的是，由于在“球员赌球是否构成犯罪”的问题上存在争议，至今尚无一名球员因此被问罪。

球员赌球侵犯了赌庄的财产法益，构成诈骗罪。赌庄开出盘口、参赌者下注——其实就是在赌庄与下注者之间签订了一个对赌协议。但前提是，双方都不能是可以改变赌局偶然性——可以控制比赛——的人员；不然以偶然性为基础的赌博，就成了以必然性为结局的赌博诈骗。事实上，球员是以隐瞒真相（隐瞒真实身份）的方式欺骗了赌庄，骗取了赌庄的钱财。如果赌庄了解事情的真相，就不会与其达成对赌协议，并让“庄家输得很惨”[11]。在此，虽然设赌违法，但是由于货币具有“占有与所有同一”的特性，在未经法定程序没收赌资以前，赌庄对其占有的货币拥有所有权。即赌庄的货币仍属于刑法法益，诈骗赌庄资金的行为仍然构成诈骗罪。另外，还有诈骗行为着手的问题，即球员下注属于犯罪的预备还是犯罪的着手？研究认为，球员下注时就有侵掠他人财产的故意，就是诈骗的着手。球员下注就如石油盗窃中的接管行为，上场做球就如打开阀门的行为。再就是，行为人是以巨额财产为诈骗对象，即使球员等做球未成或对打假球的行为无法取证，也应追究其诈骗未遂的刑事责任。这样可以给球员赌球画上一道职业红线，起到教育和威慑的作用。

4 对各类假球案件的归罪方法

4.1 对“受贿假球”的归罪

“受贿假球”包括行为人受贿和打假球两个行为，对这两个行为所犯的罪应当并罚。对行为人的受贿行为和为他人谋取利益的行为（本文中的做球行为）所犯的罪实行并罚，是司法惯例和学理通说。因为这两个行为有不同的故意内容、侵犯不同种法益、构成不同的罪名。并且，构成非国家工作人员受贿罪或受贿罪也不以为他人谋取到利益为要件，只要行为人有为他人谋取利益的许诺即可[8]。在假球案件中，因为行贿者的意图很明确，所以只要行为人收下贿赂，就是以默示的方式做出了为他人谋取利益的承诺，就达到了非国家工作人员受贿罪的最低构成标准，就完成了对职务行为不可收买性法益的侵犯，就完成了非国家工作人员受贿罪的整个犯罪过程。事后，即使行为人不打假球或对打假球的事实不能查证，也不影响非国家工作人员受贿罪的成立。对行为人的受贿行为，最终定受贿罪还是定非国家工作人员受贿罪？要依照前文所分析的，根据犯罪主体的不同（是球员、还是足协官员等）具体定罪。最后，再与行为人打假球所触犯的以危险方法危害公共安全罪实行并罚。

4.2 对“参赌假球”的归罪

对球员、教练等参赌打假球的行为，应当以诈骗罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。在“参赌假球”中，先是行为人的参赌行为侵犯了赌庄等人的财产法益，构成诈骗罪；然后是球员实施诈骗的手段行为——打假球的行为——又侵犯公共财产安全法益，构成以危险方法危害公共安全罪。传统观点认为，球员打假球是实施赌博诈骗的手段行为，属于牵连犯，应按“从一重从重处罚”的原则处理，即按照以危险方法危害公共安全罪从重处罚。也有的学者主张取消牵连犯概念，按照实际的罪数并罚[12]。本文采取后者的观点，主张对“参赌假球”以诈骗罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。原因有三：一是，行为人赌球与打假球毕竟是两个行为，侵犯了两种法益，触犯了两个罪名。并且我国刑法对此没有作“择一处罚”的规定，不是法定的一罪，应按照刑法总则第69条的规定数罪并罚；二是，取消牵连犯是立法趋势，我国台湾地区就已经取消了牵连犯，各论其罪；三是，实行数罪并罚，可以厘清各罪对社会的危害，实现罪刑相适应的刑法原则。

4.3 对“指使、操纵类假球”的归罪

对指使、操纵打假球的人员，应当以假球球员的共犯论处。赌庄、教练、俱乐部官员、足协官员等，通过贿买、施压、战术控制等手段，指使、操纵球员打假球，其实质是打假球的教唆行为。他们与实行犯——球员——构成共犯关系（当然，也有教练等直接控制比赛，成为直接正犯的情况）。在指使、操纵打假球的案件中，赌庄、官员等人不只有行贿、渎职的故意，更有为了控制比赛而放任公共财产遭受侵害的故意。并且，他们对社会的最大危害也不在于其行贿的行为妨害了公司、企业的管理秩序，而在于操纵打假球的行为危害了公共财产安全法益和国家、社会利益。他们虽然没有打假球的实行行为，但实施了打假球的教唆行为，并且在打假球的行为上与球员有共同的故意和意思联络，是打假球的始作俑者和积极推动者，是球员的共犯，应当在打假球的行为上与球员共同承担以危险方法危害公共安全罪的刑事责任。另外，赌庄等操纵打假球的行为，除了以共犯的形式构成以危险方法危害公共安全罪之外，还以直接故意的心态、以赌博诈骗的方式，侵犯了其他下注者的财产法益，构成诈骗罪；二者属于想象竞合犯，应以“从一重处断”的原则定罪处罚。再就是，如果指使、操纵打假球的行为人另有受贿、参赌行为构成犯罪的，还应当数罪并罚。

5 结语

应当立足于现有立法模式解释法律对“假球”案件的适用。我国不是判例制国家，不会对每个案件都做出明确的规定；我们不能在找不到对个案的规定时，就抱怨立法疏漏、建议修改法律。在成文法的体制下，需要的是演绎推理。我们应当先分析“假球”现象包括几类假球案件、每类假球案件包括几个犯罪行为；再分析每个行为主要侵犯了何种法益，具备哪个法条、罪名的该当性；最后再根据数罪原理归罪处罚，使罪行受到的处罚符合罪刑相适应的原则。

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[7]新华网.境外操控中国世界杯赌球[EB/OL].http：//news.xinhuanet. com/herald/2010-07/19/content_13881410.htm，2010-07-19.

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Legal Interest Infringementof Public Property in M atch-fixing and ItsCrime Constitution

JING Houliang

（Schoolof PE，University of Jinan，Jinan 250022，China）

The greatest harm of"match-fixing"to the society lies not in how many bribes the feasor accepts or whether the feasor is involved in gambling，but in the fact that the behavior seriously does harm to others'interestof property，national image and social culture.Therefore，in evaluatingmatch-fixing，more attention should be paid to its damage to public property，its violation of social and national interest，and its crime constitution.As for the behaviors ofmatch-fixing，the audience buy tickets prior to the feasor's cheating，which has not the characteristic of fraud；however，it leas to the crime of endangering public security by dangerousmeans.

match-fixing；football gambling；taking bribery；legal interest

G 80-05

A

1005-0000（2011）06-0527-04

2011-09-01；

2011-10-25；录用日期：2011-10-27

井厚亮（1975-），男，山东梁山人，讲师，研究方向为体育法学。

济南大学体育学院，山东济南250022。

其次，打假球的行为还侵犯了众多博彩下注者的财产安全法益。在我国有一个庞大的赌球群体和赌球市场。据新华网所载：我国每年流失到境外的赌球资金就在数百亿至千亿之间[7]，就连中甲这样的少有观众的普通比赛，都有很多人高额押注。可见，这些比赛的真实性关系到很多人的财产利益。但是，打假球的行为完全改变了比赛结果和其他盘口的或然性，侵犯了下注者的财产利益。在我国，赌金虽然尚属于非法资金，但是它的占有及流转秩序仍受刑法保护，是刑法法益。由此可见，控制比赛、打假球的行为侵犯了不特定的、多数人的财产安全法益，对公共财产安全构成威胁。清算假球行为（即打假球的行为）的此类危害，不仅有利于保护赌庄和下注者的经济利益、维护社会秩序；更重要的是便于全方位的追究“假球”的刑事责任。因为有的比赛几乎没有现场观众、也没有电视观众，但有众多的博彩下注者和恶劣的社会影响（如“吊射门”）。对这类案件，我们只能从保护下注资金的角度，追究行为人的刑事责任。

再次，打假球的行为还侵犯了球队俱乐部、冠名商、赞助商、博彩经营商及媒介业者的财产法益。俱乐部股东为经营球队投入了巨额资金，以求赢得良好成绩、换取回报。但是，打假球的行为却破坏了竞技规则，使比赛成绩控制在假球队员的手里；而比赛成绩又直接关系到俱乐部的收益和生存。如果一个中超球队被“假球”降级后，会立即贬值亿元以上，使球队失去数以千万的冠名费、赞助费，及门票、场地广告费等巨额收入，甚至会导致花几亿资金经营的球队破产。即便只是球队的排名被降低，也会直接影响球队的美誉度并造成重大经济损失。同时，打假球的行为还降低了足球的媒介价值，使入座率、收视率降低，损害赞助商、广告商及媒体的经济利益。

最后，打假球的行为还损害了国家形象和社会文化。我国足球俱乐部的股东大多是地方政府和国有企业，他们为创建良好的足球文化、服务社会，投入了大量的财力物力。结果，国家花巨资推动的足球不但没给国家争光，反而让“假球”、“黑哨”等控制比赛的行为玷污了社会风气、损害了国家形象。有时甚至引发数万观众齐呼“假球”的场面，并常导致一些流血、打架的群体事件发生。它不仅损害了政府的公信力，动摇人们对政府管理效能的信赖，损害政府的国际形象；还导致我国的足球成绩一路下滑，排在朝鲜、两伊等国之后，有损民族尊严。原本具有良好群众基础的足球，不仅没给大众带来娱乐、没在教育和改善人民体质的过程中发挥积极作用，反而破坏了社会风气、并渐渐淡出人们的视野。目前我国虽然未将这些利益列入刑法法益，但是可以作为犯罪情节予以考虑。

综上所述，打假球的行为不仅侵犯了刑法第114、115条所保护的不特定多数人的重大财产安全法益，具有刑事违法性；而且，它给国民心理造成的伤害、对社会造成的影响远比一场普通火灾或爆炸、投毒案件要大。它所造成的文化缺失更是短期内难以弥补。总之，假球行为具有巨大的社会危害性，是应当课以刑罚的犯罪行为。