论《体育法》法律责任的修改

胡 伟，程亚萍

●专题研究

论《体育法》法律责任的修改

胡 伟，程亚萍

我国现行《体育法》的法律责任设计只注重行政相对人的责任，而对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的责任承担予以忽视。同时，过分依赖纪律处罚和行政处罚，没有确立相应的民事责任和刑事责任。此外，体育社团罚的法律救济缺失，也未建立完善的体育法律责任的追究机制。因此，在修订《体育法》时，应规定地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的法律责任，完善部分纪律处罚和行政处罚设计，确立相关的民事责任和刑事责任，并建立体育社团罚的法律救济机制和体育公益诉讼制度。

体育法；法律责任；体育公益诉讼

长期以来，我国在体育立法上遵循“管理型”的立法思路[1]，1995年出台的《体育法》在法律责任设计上存在诸多缺陷：一是只注重行政相对人的法律责任，而对像地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门这样负有体育法律义务的重要主体，并未要求承担法律责任，对地方体育事业的发展和整个体育效率的提高影响极大。二是过分依赖纪律处罚和行政处罚，没有确立相应的民事责任和刑事责任，不仅对在竞技体育中弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为控制不力，而且对在体育运动中恶意使用禁用的药物和方法的当事人难以形成威慑力。三是体育社团罚的法律救济缺失和体育法律责任追究机制的不完善，使体育领域的公共利益难以得到保护和对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的有效监督。因此，在对《体育法》进行修改时，必须明确地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的法律责任，完善部分纪律处罚和行政处罚的设计，并确立民事责任和刑事责任，同时，建立体育社团罚的法律救济机制和体育公益诉讼制度，以构建一个更为完备和有效的体育法律责任体系。

1 明确地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的法律责任

我国《宪法》第21条第2款规定，国家发展体育事业，开展群众性体育活动，增强人民体质。可见，国家是发展体育事业，开展群众性体育活动，增强人民体质最为重要的主体，同时，国家还是体育场地、设施和器材的所有者。从我国的体育管理体制来看，地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门则是国家在各地的体育管理的代理人，履行着具体的体育管理职能。因此，现行《体育法》第4条第2款规定了地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门对辖区内的体育工作负责。然而，我们所看到的是，有一些地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门为了政绩，并不严格履行自己的管理职责，所以，出现了许多体育丑闻。如2001年全运会，包括两名女子举重运动员和一名拳击运动员在内的11名运动员被查出使用违禁药品；2005年全运会，有望夺得北京奥运会奖牌的长跑运动员孙英杰也被查出服用违禁药品[2]；2009年重庆大坪中学女子足球竞赛“造假事件”[3]等。

2 完善部分纪律处罚和行政处罚设计，并确立民事责任和刑事责任

2.1 强化对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为的责任控制

尽管在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为会产生诸多不良的后果：一是扰乱了体育秩序；二是破坏了公平的体育精神；三是违反诚信原则；四是造成相关人的利益损害。但现行《体育法》第49条只规定了由体育社团按照章程规定对运动员、教练员、裁判员和俱乐部等主体给予处罚和由国家主管机关对国家工作人员中的直接责任人员依法给予行政处分。不过，在这里值得注意的是，从法理的角度来看，由体育社团按照章程规定对运动员、教练员、裁判员和俱乐部等主体给予处罚是一种体育社团内部自律性的纪律处罚（体育社团罚），而不是法律处罚，从严格意义上讲，也不是体育法律责任的承担方式。但在我国，由于对体育社团的管理采取的是“合作主义”模式，赋予了体育社团合法的垄断地位，尤其在竞技体育领域中，体育社团已通过法律的授权而取得管理权，如《体育法》第31条第3款规定，全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，不过，这种管理权的来源实际上是行政权和社会权的混合，因为“法律的授权”既可能是对行政权的授予，也可能是对基于契约而形成的社会权的确认。由此也使体育社团罚在性质上并非单纯的私权性或公权性，而是具有公私权力的混合性，在这种情况下，体育社团罚事实上像国家法体系下的法律责任一样发挥着应有的作用[8]，因此，《体育法》在法律责任的规定中特别包括了体育社团对运动员、教练员、裁判员和俱乐部等主体进行处罚的内容。然而，上述所规定的强制性措施并不能遏制在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为的发生。其原因在于：一是对该行为规定不够明确，在“处罚”时难以把握；二是“处罚”对象过窄，遗漏该“处罚”的当事人；三是缺乏民事责任承担，使“处罚”责任过轻。具体而言，对于在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为的把握存在一定的疑问，“纪律”是指赛场纪律还是体育社团的纪律或俱乐部的纪律，在这里并没有清晰指明，由于违反赛场纪律、体育社团的纪律，以及俱乐部的纪律在责任的承担上有所不同。一般说来，违反赛场纪律所承担的责任是由赛事组委会制定的赛事规则确定的责任，如取消参赛资格、成绩、赔偿损失等；违反体育社团的纪律所承担是体育社团章程上规定的责任，如警告、责令停止比赛、取消比赛成绩、禁止从事教练工作、终身禁赛、罚款等，而违反俱乐部的纪律所承担是内部劳动规则确定的责任，如开除、除名、赔偿损失等，因此，这给“处罚”该行为带来困难。同时，在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为是一种较为复杂的违法行为，不仅有运动员、教练员、裁判员、俱乐部和国家工作人员的参与，而且可能有学校等其他主体的参与，但对于后者如何承担责任，承担何种责任，《体育法》并没有明确的规定，使学校等其他主体参与从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为游离于“处罚”之外。还有不可忽视的是，该行为可能会给举办竞技体育的单位造成一定利益上的损失。因为“体育显然已经变成了一种蕴涵巨大商业价值的产业”[9]，现代竞技体育已不是纯粹的竞技体育，或多或少带有商业目的，主办单位往往通过主办赛事，一方面是为了弘扬体育精神，推动竞技体育的发展，另一方面从中获取一定的收益，如果有弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为存在，必然会带来负面的影响，出现赞助商减少或观众流失等情况，给主办单位造成利益上的损失，但现行《体育法》没有规定在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的当事人应承担民事责任。

综上分析，建议修改《体育法》时，对在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为进行明确界定，扩大“处罚”对象，增加民事责任。

2.2 对在体育运动中恶意使用禁用的药物和方法的行为及相关人员应追究刑事责任

尽管国务院和国家体育总局根据《体育法》先后制定了禁止在体育运动中使用禁用药物和方法的行为（也就是人们通常所说的使用兴奋剂的行为）的行政法规和规章，如2004年国务院颁布了《反兴奋剂条例》、1998年国家体育总局颁布了《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定（暂行）》等，同时在《药品管理法》、《食品卫生法》和《执业医师法》等法律中也规定了反兴奋剂方面的条款，尤其是国务院有关职能部门相继制定了对麻醉药品、精神药品和食品添加剂等管理办法，为控制兴奋剂药源提供了重要的法律依据。但在体育运动中使用禁用药物和方法的行为仍屡禁不止，并有泛滥之势，其根源在于我国《体育法》中对在体育运动中使用禁用的药物和方法的行为处罚太轻，并且处罚的对象也过窄。如第50条规定，在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社团按照章程规定给予处罚；对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。可见，与国际社会要求严厉打击在体育运动中使用禁用药物和方法的行为存在较大差距。

在体育运动中使用禁用药物和方法的通常是运动员，虽然伤害的是他们的身体，但这也是法律所不允许的，况且，运动员在体育运动中使用禁用药物和方法已违背了体育的道德与精神，破环了公平竞争规则，理应受到谴责和处罚。凯尔森（Kelsen Hans）说过：“一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思是说，他作相反行为时，他应受到制裁。”[6]只有通过严厉的处罚，才能形成威慑力，制止这种行为的发生。但对在体育运动中使用禁用的药物和方法的行为，要以主观恶性为标准进行判断，因为“一种个人主义的正义理想要求，只有在行为的有害结果已由行为人所预料或意图达到，并且行为人意图以自己的行为伤害另一人，其意图具有恶意的性质时，对这个人的行为才应赋予制裁。”[6]所以，凡是受他人组织、提供、协助、教唆、劝诱、蒙骗、强迫的运动员使用禁用的药物和方法的，一般由体育社团按照章程规定给予处罚，但凡是运动员采取主动措施与他人合作使用禁用的药物和方法的，必须追究刑事责任；如果以前因受他人组织、提供、协助、教唆、劝诱、蒙骗、强迫的运动员使用禁用的药物和方法的，已经由体育社团按照章程规定给予处罚，但又在体育运动中使用禁用的药物和方法的，也应追究刑事责任，后两种行为其主观恶性非常突出，达到了罪不可赦的程度，只有追究刑事责任才能起到遏制的作用。从国外立法例来看，尽管绝大国家遵循“严格责任”原则采取由体育社团依据章程的规定对在体育运动中使用禁用的药物和方法的行为给予处罚，但阿根廷于1974出台的《发展和促进体育法》就对在体育比赛中由本人提供并服用兴奋剂以提高或降低比赛成绩的，将判处一个月至三年的徒刑。2000年意大利颁布的《反兴奋剂法》对在体育运动中服用兴奋剂者一经查出将判处三个月到三年的监禁，同时处以约合2 200~4 5000美元的罚款，有效遏制了在体育运动中使用禁用的药物和方法的行为。因此，我国在修改《体育法》时，应规定对在体育运动中恶意使用禁用的药物和方法的行为追究其刑事责任。

同时，我们还应注意到，运动员在体育运动中使用禁用药物和方法的原因是复杂的，除了自身原因外，其他人员或组织的作用也不可小视，如教练、队医、官员和其他工作人员，以及体育社团和运动员管理单位等。由于他们和相关组织中的绝大多数人了解兴奋剂知识，如果其中某些人或组织为了利用兴奋剂牟取可观的经济利益或骗取荣誉，那么将会置运动员的身体健康于不顾，参与和帮助运动员使用禁用药物和方法。因此，对通过各种方式参与和协助运动员获取和使用禁用药物和方法的人或组织，特别是对那些组织、提供、协助、教唆、劝诱、蒙骗、强迫运动员使用禁用的药物和方法的教练、队医、官员和其他工作人员，以及体育社团和运动员管理单位应作为重点打击对象。虽然《体育法》第50条中规定了在体育运动中使用禁用药物和方法的，由体育社团按照章程规定给予处罚；对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分，但这一规定不仅对教练等体育社团成员以及国家工作人员中的直接责任人员处罚太轻，其处罚标准已远远落后于国内反兴奋剂斗争形势的发展，不足以制止教练等体育社团成员以及国家工作人员在此方面铤而走险，而且规定得过于模糊，所涉及的人员范围太小，遗漏了参与和协助的人员或组织，使其不受法律的制裁，为在体育运动中使用禁用药物和方法留下隐患。目前绝大多数国家体育法中对通过各种方式参与和协助运动员获取和使用禁用的药物和方法者，特别是对那些组织、提供、协助、教唆、劝诱、蒙骗、强迫运动员使用禁用药物和方法的教练、队医、官员和其他工作人员均作为惩治的重点，如阿根廷《发展和促进体育法》对向参加比赛的运动员提供兴奋剂或怂恿服用兴奋剂以提高或降低比赛成绩的将判处一个月至三年的徒刑。法国《保护运动员健康与反兴奋剂斗争法》对开违禁药品处方或提供禁药的医生，以及教唆、指使、劝诱运动员使用兴奋剂的教练员、官员和其他工作人员判以最少六个月，最多七年监禁，另处罚款。意大利《反兴奋剂法》对教唆未成年人服用违禁药品、对他人健康造成损害的体育管理人员加倍处罚。被发现参与服用兴奋剂事件的医生将被暂停行医资格等。我国《反兴奋剂条例》第37条、第39条和第40规定，对体育主管部门和其他行政机关及其工作人员包庇、纵容非法使用、提供兴奋剂，或者有其他违反本条例行为的，体育社团、运动员管理单位向运动员提供兴奋剂或者组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂的，以及运动员辅助人员组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂的，均依法追究刑事责任。但这些规定一方面立法位阶太低，不能形成有效的威慑力，另一方面与《刑法》难以衔接。因为《刑法》中没有相应的罪名和条款。为了惩治上述行为，笔者认为，应在《刑法》第6章（妨害社会管理秩序罪）第7节（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）和第9章（渎职罪）中增加相应的罪名和条款，以及修改《体育法》第50条的规定，加大对包庇、纵容运动员非法使用、提供兴奋剂的国家工作人员以及提供、组织、协助、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用禁用的药物和方法的运动员辅助人员和体育社团的处罚力度。

3 建立体育社团罚的法律救济机制和体育公益诉讼制度

3.1 建立体育社团罚的法律救济机制

我国现行《体育法》第49条和第50条规定了体育社团罚，但缺乏相应的法律救济机制。而国外体育法中普遍确立了体育社团罚的法律救济机制，如美国《业余体育法》第220 507、220 509节等规定了相关的申诉和仲裁制度；西班牙《体育法》第75条规定了合理的事后申请制、对正式条文未注明的违规行为的中止处罚和对处罚不服的上诉制等。从我国体育社团罚的实质来看，构建法律救济机制是非常必要的。因为我国体育社团罚是以独特的公私权力混合性而著称，与西方国家的体育社团罚存在明显的不同，是一种变相的行政处罚[10]。

由于我国体育事业在改革之前完全是作为公共事务来对待的，并由政府统一管理，各体育社团成为了政府的附属机构。改革之后，虽然政府将一些体育事务交给事业单位、中介组织和社会去办理，但体育社团的独立性和自治性并没有完全形成，还承担着许多在传统体制下由体育行政机关行使的管理职能[8]。造成这种状况的原因是我国体育社团的产生“与国外自发形成的体育社团完全不同，它的存在并不依赖于社员的自发支持，而是由政府组建而成，并通过法律赋予其垄断地位。”[10]因此，我国体育社团的处罚权不是来自体育社团的章程规定，而是来自法律的授权，如《体育法》第49条和第50条的规定，就是对体育社团罚设定权和实施权的授予。但并不能由此认定体育社团罚具有合法性。因为按照《行政处罚法》的规定，“行政处罚只能由法律、法规和规章设定，没有规定法律可以再授权其他规范性文件和社团章程可以设定行政处罚。”[10]从《行政处罚法》与《体育法》的关系来看，《行政处罚法》是由全国人大于1996年颁布的关于行政处罚的一般法，《体育法》是由全国人大常委会于1995年颁布的关于体育的一般法，其中有对体育社团罚的特别规定。根据《立法法》第83条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但在这里产生了两个问题：一是全国人大和全国人大常委会属于同一机关吗？二是《行政处罚法》属于新的一般规定，而《体育法》中关于体育社团罚的规定属于旧的特别规定吗？如果回答是否定的，那么《行政处罚法》关于行政处罚规定的效力就高于《体育法》关于体育社团罚规定的效力，因此，后者不能与前者相抵触。如果回答是肯定的，那么就应适用《立法法》第85条第1款的规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决[10]。可见，体育社团罚作为一种变相的行政处罚，其合法性是值得怀疑的。

虽然我国体育社团在名义上是民间组织，但实际上是为了承担政府所转移的一部分体育管理职能而设立的[11]。在这种情况下，体育社团所享有的任何权利都具有公权性，其中就包括体育社团罚的设定权和实施权，而这些权力既具有单边攻击性也具有本能的扩张性，很容易造成对运动员、教练员、裁判员和俱乐部等主体的平等权、公正权、荣誉权等权利的侵害。而法谚告诉我们，无救济则无权利，因此，应在《体育法》中规定体育社团罚的法律救济机制。它包括体育社团罚的内部救济机制和外部救济机制。体育社团罚的内部救济机制是通过体育社团内部的民主机制、公正的程序以及中立的仲裁制度加以控制实现的，是一种自我矫正的机制。但体育社团罚权力有时会被滥用，使体育社团罚行为偏离正义的轨道，它需要外部的监督和纠正，所以，体育社团罚的外部救济机制的存在是非常必要的。它是通过国家权力对体育社团罚权力进行控制而实现的。从国外立法例来看，国家权力对体育社团罚权力的控制形式分为三种：一是立法控制即通过法律对体育社团罚权力的范围及行使方式进行界定，这是一种静态的控制；二是行政控制即由行政机关依法对体育社团罚的设定和实施是否超越法定范围进行监督，这是一种动态的控制；三是司法控制即由司法机关对体育社团罚进行审查，看是否存在违宪之处[10]。我国在修改《体育法》时应予以借鉴。

3.2 建立体育公益诉讼制度

现行《体育法》的责任主体大多是行政相对人，而追究责任的主体是各级政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门。如果将地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门纳入责任主体范围的话，那么必须扩大责任追究主体的范围，否则，就会出现自我追究的情况。因此，应对西方国家公民诉讼制度予以借鉴，建立我国的体育公益诉讼制度，即对于侵犯公共体育利益的行为，以及不符合体育法律法规的行为和滥用权力的行为，其行为实施者无论是谁，任何公民或组织均可以向法院提起诉讼[12]。

公民诉讼制度虽然成熟于美国环境法领域，是公益诉讼的一类，但现在已被西方许多国家所吸收，并适用于行政法领域和财税法领域等，还有扩大适用的趋势[13]。从本质上看，公民诉讼“不过是传统私益诉讼对公益保护的深化。”[14]正如莫诺·卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）所说：“传统的诉讼和公共利益诉讼之间的差别，从某种意义上说，本身可能是一种错觉。”[15]因此，“赋予个人与社会组织提起公益诉讼当不违背诉讼法的价值理念。”[14]公民诉讼制度的主要功能是“督促政府或受管制者积极采取某些维护和促进公益的法定行为”以及监督政府执行法律和不滥权等[16]。从西方国家实际适用的情况来看，这些都是公民诉讼制度发挥作用最为理想和最有效之处。对于我国来说，具有很强的借鉴意义。

根据现行《体育法》和《民事诉讼法》的规定，侵占、破环公共体育场地、设施和器材的行为，民众只能向有关部门进行投诉和检举，并不能直接向法院起诉。而由此产生的结果是：民众只能等待政府及其有关部门采取行政措施，这致使民众无法使用完好的公共体育场地、设施和器材。从体育行政部门和授权的体育管理部门的角度来看，它们有着极为广泛的管理对象，但行政资源相对不足，在这种情况下，体育行政部门和授权的体育管理部门的工作在很大程度上有赖于民众和社会团体的支持和配合，而民众既是体育的最大践行者也是利益相关者，他们最有动力去对公共体育场地、设施和器材是否完好无损进行监督。如果有人对公共体育场地、设施和器材进行侵占、破环，任何公民或单位都可以向法院起诉的话，那么这就将不法分子直接置于广大民众的监督之下，不仅有利于对公共体育场地、设施和器材的保护，而且也促进了人们的守法。对于地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门在体育上的不作为或乱作为，依据现行法律的规定，公民也只能向有关部门进行检举和揭发，并没有权利起诉于法院。这不利于对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门进行监督。因为地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门不履行管理职责或不当的行政作为，是导致我国有些地方体育发展滞后，水平难以提高甚至走下坡路的主因。只有将体育公益诉讼的原告资格赋予公民个人和体育社团，才能更好地对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门进行监督。

目前，我国对公益诉讼制度的立法已进入操作层面。具体而言，一是在民事公益诉讼方面，《民事诉讼法专家修改建议稿（第三稿）》中规定：“在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，检察院、其他国家机关为维护公共利益可以对实施侵害人提起停止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。社会团体在得到受害人授权的情况下，也可以提起公益诉讼。[17]”但该规定并没有将提起民事公益诉讼的资格赋予公民，而且要求社会团体进行民事公益诉讼时必须得到受害人的授权，这既限制了公民参与民事公益诉讼，也限制了社会团体在民事公益诉讼中的作用，显然不利于体育民事公益诉讼的展开。其一，将普通民众被排除在体育民事公益诉讼之外，缩小了体育民事公益诉讼原告的范围；其二，使体育社团难以进行体育民事公益诉讼。因为公共体育场地、设施和器材遭到侵占、破坏时，受害人是所有的合法使用者，如此众多的受害人，授权于体育社团，必将造成高成本，所以，上述的规定会导致体育团体无法进行体育民事公益诉讼。然而，在现实生活中，体育社团无论在竞技体育中还是在社会体育中都是最为活跃的主体，发挥着重要的作用，因此，应根据体育的特殊性，在修改《体育法》时，对体育社团提起体育民事公益诉讼作出相应改进性的规定。二是在行政公益诉讼方面，《行政诉讼法修改建议稿》第26条第2款规定：“自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院在两个月内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。”[18]可见，体育行政公益诉讼将不存在法律上的障碍。检察院作为我国司法机关之一，具有法律监督的职能，由检察院提起体育行政公益诉讼，不仅可以对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的执法进行监督，而且可以节省民众和体育社团的支出。同时，对公民提起行政公益诉讼作出前置程序的规定以及作出两个月缓冲期的规定，既有利于减轻法院的负担，也为作出或改变行政决定预留了合理的时间。但上述规定不够明确，因此，在修改《体育法》时，应对可诉的体育行政行为进行列举，不仅有利于对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门正常行使权力进行保障，而且也有利于人民检察院的起诉和法院的裁判。

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On Modification of the Legal Responsibility of Sports Law of People's Republic of China

HU Wei，CHENG Yaping
（School of Politics and Law，Central China Normal University，Wuhan 430079，China）

The legal responsibility of Sports Law of People's Republic of China is focus on the responsibility of the administrative counterpart，while ignoring the accountability at the expense of local governments，sports administration and sports management department authorized.Meanwhile，it is the overreliance on administrative penalties，the lack of supporting civil and criminal liability.In addition，sports corporal punishment is the lack of legal remedies mechanism，nor the establishment of the mechanism of the legal responsibility accountability.Therefore，the Sports Law of People's Republic of China need be amend to add the legal responsibility of local government，sports administration and sports management department authorized，perfect the part of the system of discipline and administrative penalties，establish the civil and criminal liability related，the legal remedies mechanism of the sports corporal punishment and the system of sports public interest litigation.

sports law；legal responsibility；sports public interest litigation

G 80-05

A

1005-0000（2011）06-0505-05

2011-07-22；修回时间：2011-09-30；录用时间：2011-10-07

胡 伟（1967-），男，湖北孝感人，博士，副教授，研究方向为体育法学、经济法学和法哲学。

华中师范大学政法学院，湖北武汉430079。

从根源上看，之所以出现上述体育丑闻，很明显是与地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门有法不依、执法不严，未认真履行自己管理职责密切相关。但与俱乐部、体育社团以及学校不规范的行为相比，地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门有法不依、执法不严所造成的社会危害更大，如果不对这种行为严加规范，那么我国体育事业大厦将会遭到倾覆。但是，《体育法》中并没有规定对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门有法不依、执法不严行为予以惩处和矫正的手段。

从法理上讲，政府及其职能部门承担法律责任存在一定的正当性。“法律责任的实质就在于国家对违反法定义务、超越法定权利界线或滥用权力的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。”[4]虽然政府拥有行政权力，在行动上具有独立性和自主性，但它仍是国家机器不可或缺的组成部分，承担着执行和管理的职能[5]，政府就如同承担着法律上义务的个体一样，当他“在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就‘应当’对他制裁。”[6]可见，政府及其职能部门并不能免除法律责任。因此，在体育法中对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门进行法律责任的规定，“是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制，”[4]有利于保护体育管理相对人的权益。从国外立法来看，绝大多数国家在体育法中对政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的法律责任进行了规定，如乌克兰《体育运动法》中规定，违法履行职责的政府体育行政部门和授权的体育管理部门及其工作人员应承担行政责任或刑事责任。阿根廷《发展和促进体育法》中规定，政府体育行政部门和授权的体育管理部门及其工作人员在履行职责中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的应承担刑事责任。

然而在我国，现行《体育法》中并没有对地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门的法律责任予以规定，只有对体育中的国家工作人员的直接责任者的法律责任的规定，如第49条、第50条和第54条的规定，因这些规定缺乏可操作性，适用起来非常困难。而地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门又是实施《体育法》的主要机关，对制定体育行政法规和规章、组织和开展体育活动，以及对俱乐部、学校和其他体育参与机构的守法状况进行监督和检查负有职责，如果不进行法律责任的制约，那么难以保证其敬忠职守[7]。因此，许多地方对此高度重视并制定了相应的规范性文件，以下以各省的体育竞赛管理办法为例，这也是体育管理中的重要事务。如1999年上海市人民政府发布的《上海市体育竞赛管理办法》第31条规定，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2007年浙江省人民政府发布的《浙江省体育竞赛管理办法》第30条、第31条规定，体育行政部门及其工作人员有对符合法定条件的申请不予批准或不在法定期限内作出答复的；对不符合法定条件的申请予以批准的；违法实施行政处罚的；玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，以及其他应当依法给予行政处分的行为，由所在单位或者其上级行政机关、监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。天津、河北、黑龙江、陕西、山西和宁夏等省市在相同文件中有类似的规定。尽管上述规定层级较低，在内容上也存在着差异，同时，法律责任的追究只限于体育行政部门及其工作人员，显得范围过窄，但比《体育法》在此方面已有明显的进步。《体育法》是我国体育领域的根本“大法”，而地方政府及其体育行政部门和授权的体育管理部门又是体育中的重要主体，因此，应参考上述省份的规范性文件的相关内容，在修改《体育法》时，明确规定地方政府及其体育行政部门、授权的体育管理部门和工作人员的法律责任。

不过，在修订《体育法》时还应注意如下问题：一是责任主体范围。在上述省份的规范性文件中，除了浙江省将体育行政部门及其工作人员纳入责任主体范围以外，其他省份均针对的是体育行政部门的工作人员，但不包括地方政府和授权的体育管理部门，这明显与《体育法》第4条第2款的规定不相吻合。哈特就认为：“义务是法律规则要求履行的义务，该行为之未履行即偏离规则，构成批评性反应（要求践约、要求赔偿、要求制裁，等等）的充足理由。”[4]由于地方政府是在党委的领导下工作，并且体育的发展与党的事业有着千丝万缕的联系，因此，建议修订《体育法》时将地方党委及其负责人也纳入责任主体范围。二是消极不作为的责任。在《体育法》中规定了许多关于地方政府发展体育的职责。如第12条、第16条、第41条、第44条和第45条的规定等。但现行《体育法》并没有规定不履行或怠于履行这些职责所应受到的责任追究，致使这些职责规定形同虚设。因此，应在《体育法》中规定地方政府没有履行或怠于履行相应的职责所承担的法律责任。三是地方政府作为体育设施所有者的责任。地方政府在体育中既是本地体育活动的组织者和管理者，又是部分体育设施的所有者或管理人。因此，除了承担行政责任之外，也应对辖区内体育设施造成居民或其他主体的伤害承担相应的民事赔偿责任。因为《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有者或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这里就包括公共体育设施的倒塌、脱落、坠落造成他人损害，而政府作为所有者或管理人，应当承担民事责任。除非证明没有过错才能免责。