审判实践中表见代理的认定

夏娇

摘要：在国家重大项目和工程承包租赁行业领域，因合同主体和效力认定问题引发大量表见代理纠纷案件。人民法院在审判实践中如何认定表见代理的构成要件，也就成了一个复杂而重要的问题。本文认为，在审判实践中要注意权利外观情形、有理由相信的理解以及表见代理举证责任分配上的具体认定。

关键词：表见代理 权利外观 举证责任

[中图分类号]：D9[文献标识码]：A

[文章编号]：1002-2139(2011)-21-0216-01

所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。我国表见代理制度主要体现在《合同法》第49条上，该条规定：“行为人无代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第4条第1款对《合同法》第49条做了进一步解释，该条款规定：“《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”

受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响，在国家重大项目和工程承包租赁行业领域，由于合同当事人常态化地采用转包、分包、转租方式，出现了以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，从而因合同主体和效力认定问题引发大量表见代理纠纷案件。人民法院在审判实践中如何认定表见代理的构成要件，也就成了一个复杂而重要的问题。鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，《指导意见》对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件。为此笔者认为，在审判实践中要注意以下三个问题：

（一）关于权利外观的情形

表见代理权利外观的情形一般包括:1、被代理人知道他人以其名义进行活动，而不做反对表示。2、被代理人以直接或间接的意思表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授权。3、将具有代理权证明意义的文件、印章交给他人，或者允许他人作为自己的分支机构以其代理人名义活动。4、代理权授权不明，相对人有理由确信行为人有代理权。5、行为人与被代理人之间存在某种特定关系，如行为人一直是本人的代理人，过去长期代理本人处理某些事务，或者二者为合伙人、夫妻关系等。

在确定表见代理的构成要件时，需要注意考虑权利外观的形成是否与被代理人具有关联性。如果不考虑被代理人的行为与无权代理的发生有关系，则会使与无权代理的发生毫无关系的被代理人祸从天降，蒙受无法预测的意外损失。所以，只要被代理人的行为与权利外观的形成并不具有关联，则被代理人不应当承受表见代理的后果。

（二）关于“有理由相信”的理解

根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。《指导意见》认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，是善意的无过失的，并为此承担举证责任。

对于相对人善意的判断标准，我国有些学者认为，《合同法》第49条仅提及了相对人有理由相信，而并未要求相对人必須是善意的。这可以理解为，相对人有理由相信无权代理人具有代理权，就表明了其主观上是善意的[1]。笔者认为这一点值得商榷，权利外观的存在并不意味着相对人主观上是善意的，尽管存在权利外观，在相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。

《指导意见》根据多年的审判经验提出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

（三）关于表见代理的举证责任的分配

学界认为，相对人就有理由相信有被代理人授予行为人代理权的事由，这种事实是一种表见事实。就表见事实的证明责任而言，主张有表见事实的当事人是相对人，主张有法律上的推定效果的当事人也是相对人，依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的一般规则，相对人应对使其相信行为人有代理权的表见事实承担证明责任。《指导意见》第4条第2款也规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”可见在司法实践中，相对人应对表见事实的存在以及主观上善意无过失承担举证责任。

如果被代理人欲推翻推定事实，则其应承担与推定事实相反的事实即“行为人的代理权无效”的证明责任。我国《合同法》49条从表面上看似乎采用的是单一要件说[2]，但仔细分析可以发现，尽管表见代理的成立并未要求被代理人的过错要件，但是被代理人如果能够举证其无过错，则仍可以免除责任承担。《合同法》第49条的规定，可以看着是从举证责任的角度作出的规定，也就是说第三人没有义务举证证明被代理人对代理权表征出现存在过错，即可直接主张表见代理的成立，但是法律并没有规定被代理人不能通过举证证明自己没有过错而免除责任。而事实上，表见代理实际是一种侵权行为所致，按照侵权法的一般原理，侵权行为的成立应当以过错为原则，以严格责任为例外。笔者认为表见代理适用过错归责原则，因而被代理人完全可以通过举证证明自己无过错来免除自己的责任。

参考文献：

【1】王利明：《合同法研究》（第一卷）2002年版，第562页。

【2】单一要件说认为相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件，要求客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的情况，主观上相对人为善意且无过错。双重要件说则在单一要件说的基础上增加了被代理人有过错这一要件。