浅谈发起人以设立中公司名义与相对人签订合同发生纠纷时举证责任分担相关问题研究

文韬

摘要：公司在设立过程中，部分或全体发起人为使公司能够顺利成立，通常会以设立中公司的名义与第三人即相对人签订先公司合同，从而在引起合同纠纷诉至法院后，引起举证责任分担的问题。本文从民事诉讼法规定的举证责任分配入手，着重从发起人以设立中公司名义签订合同引起纠纷时，善意相对人认定的举证责任分担和具体举证责任细化的分配建议，来进一步完善公司法中关于公司设立过程中对善意相对人认定的规定。

关键词：设立中的公司；公司发起人；善意相对人；举证责任

一、善意相对人和设立中公司概念

（一）公司法中的善意相对人概念在学理上一般的定义是：一般情况下只要合同相对人能够证实其有理由相信发起人是经公司许可或受公司委托而签订的合同，就应该认定该相对人为善意相对人。

（二）学理上对设立中公司的定义为：公司从发起设立到公司正式成立，需要经过一段过程。公司发起人以成立公司为目的而组织人力、财力、办公场地、购买办公设施等资源的这段过程称为设立中的公司。

二、发起人以设立中公司的名义与相对人签订先公司合同公司免责情形

第一，依据最高人民法院适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）中第三条之规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任，人民法院不予支持，但相对人是善意的除外”，最高院用此规定进一步明确了公司发起人和相对人的合同责任划分。

第二，理论界一般认为在公司成立前，如果发起人以公司名义对外签订合同，并非以自己名义对外签订合同，此时该先公司合同行为的后果原则上应当由成立后的公司直接承担。但是基于双方权利义务的对等性，如果发起人以设立中公司的名义对外签订合同，但并非是为了公司利益，而是为自己谋取利益而签订合同，此时要求公司承担合同责任，明显违背了民法的公平原则，因此公司可以据此提出抗辩从而拒绝承担合同责任。

三、公司和相对人证明责任的划分

（一）我国现有法律对发起人和相对人证明责任的规定

1、我国《民事诉讼法》第64条之规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。我国民事诉讼同刑事诉讼在证明责任分配上有所不同，民事诉讼证明责任分配仍处于进一步发展和完善的阶段。具体而言，民诉法是按照“谁主张、谁举证”的原则在原、被告之间分担证明责任的，但举证责任倒置的个别情形除外。

2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院即可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担”，这就意味着证明责任成了司法裁量权的范畴，法官在特定情况下拥有一定的自由裁量权来确定证明责任分配。但是启动这种分配模式的条件是在具体特定案件证明责任的分配不能根据现有法律及司法解释中找到具体可适用的规定。

（二）笔者对公司证明责任和相对人证明责任划分的建议

1、在具体案件审理过程中，启用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条之规定时，案件审判法官必须严格遵守公平原则、诚实信用原则，根据案件具体实际情况，结合当事人的举证能力、对危险领域的控制能力以及待证事实发生的盖然性等多方面的因素，最大限度的减少法官自由裁量权带来的负面影响。证明责任的分配是一个极为重要的法律问题，将某一证明责任分配给公司或相对人，或同时分配给双方将会引起不同的法律后果，因此要求法官必须以极为慎重的态度来公平、公正裁量证明责任的分配。若对证明责任的分配划分裁量不当，不仅会极大的损害一方当事人的合法权益，而且会破坏法律的公平与正义，最关键的是不能有效化解社会矛盾纠纷。因而，对证明责任的划分，首先是要根据法律具体规定，在法律无具体规定时，法官方可行使自由裁量权，但也应按照设立公司的性质、经营范围来具体确定证明责任。

2、公司成立后，公司对于发起人以设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，如果公司以此为由主张不承担合同责任的，公司按理应对“发起人为自己利益”、“发起人以设立中公司的名义”、“相对人签订合同时是已知发起人没有权限或超越权限”、“相对人与发起人存在恶意串通的情形”等主张承担举证责任。在公司提供了证据证明自己的证明责任问题时，如果相对人主张自己并无过错，要求由公司承担合同责任，即以自己属于善意相对人抗辩时，则相对人此时就有义务提供证据证实自己属于善意相对人，如果相当人不能提供证据证明自己是无过错的善意相对人，就应当支持公司的抗辩理由。合同相对人对于自己属于善意相对人的善意性的举证范围，从维护交易安全、保护社会经济秩序和保障相对人信赖利益的角度考虑，一般只需要合同相对人能够证实其有理由相信发起人是经公司许可或者委托授权而签订的合同即可认定该相对人为善意合同相对人，此时如果公司仍主张其不应当承担合同责任，则公司就应当提供证据证实相对人是非善意第三人。合同相对人应当对自身提供的产品的合格性和符合当时的市场价格承担举证责任，并有义务对公司提出的抗辩证据进行质证并针对该抗辩证据提出更有力的反证，否则法院可根据优势证据的原则综合全案证据裁定证据优势的一方胜诉。

3、由于公司经营范围的多样性和公司本身性质的复杂程度不同，与公司设立有关的行为在实务操作中，审判人员只有按公司经营范围常理性和案件具体情形来认定，始终做到坚持“公平、公正”这一基本原则。在处理具体案件中，审判法官可以根据情形依法将举证责任在公司和相对人之间进行交换和分配，对其中至关重要的关键证据一定要慎重分担证明责任，但进行这一操作的大前提一定是要在法律没有具体规定情况下，根据“公平、公正”这一基本原则。

四、结语

随着我国经济的发展和最近几年国家对青年创业的积极鼓励政策，新设立的公司数量增多，公司在设立过程中发起人时常又不可避免的以公司名义与相对第三人签订先公司合同，因而在发生合同纠纷时，要维护交易安全、保护经济秩序，就要明确发起人与相对人签订合同中，哪些交易可认定为与公司设立有关的活动，而其中有哪些相对人属于善意相对人，善意相对人举证责任范围，公司的举证范围，以及特殊情况下能否适用举证责任倒置，从而进一步完善《公司法》和《民事诉讼法》关于发起人以设立中公司的名义与相对人签订先公司合同发生纠纷时证明责任的分担。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]证据法学/何家弘，刘品新著.—第五版.—北京：法律出版社，2013.8

[2]公司法学/赵旭东主编。—4版.—北京：高等教育出版社，2015.4

[3]公司法论/施天涛著.—3版.—北京：法律出版社，2014.8

[4]2016最新公司法及司法解释汇编/法律出版社法规中心编.—3版.—北京：法律出版社，2016.2