《工伤保险条例》的新近修改与理念更新

清华大学法学院教授、博士生导师 郑尚元 中国政法大学民商经济法学院 李海明

《工伤保险条例》的新近修改与理念更新

清华大学法学院教授、博士生导师 郑尚元 中国政法大学民商经济法学院 李海明

改革开放以来，社会保险法制的缺失与补足成为一种独特的发展模式。在此过程中，社会保险法的塑立是摸索式前进的，特定制度的历史使命会随着改革的深入而悄然变化。尽管《社会保险法》已经颁布并即将实施，但是社会保险法制的建立远不能一蹴而就。在整个社会保险领域中，值得法律人规范分析、能让当事人诉诸公堂的主要还是工伤保险法律制度。工伤保险法律制度是社会保险法领域中最具有法律元素的制度。

我国的工伤保险制度可追溯到20世纪50年代初的《劳动保险条例》。改革开放后，市场化改革导入了工伤保险制度的改革与试点，并在1996年颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，2003年颁布了《工伤保险条例》，相关的配套制度也很快建立，工伤救济的法律化塑造很快深入人心。值得说明的是，《劳动保险条例》包括工伤救济，同样采取了保险模式；而在《劳动保险条例》与《工伤保险条例》之间所跨越的几十年中，工伤救济则采取了企业保障模式。工伤救济从企业保障逐渐走向了社会保险，工伤保险制度中的企业保障痕迹也越来越淡了。经过长期的实践，尤其是2003年以来的实践，修改《工伤保险条例》早已提上了议事日程。2009年7月，国务院公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》，修改《工伤保险条例》的工作进展顺利。客观地讲，《社会保险法》的颁布延缓了《工伤保险条例》的修改，因此，与其说《工伤保险条例》以最快的速度因应和配套《社会保险法》，不如说在《工伤保险条例》修改内容已经成熟的情况下，是在等待《社会保险法》而已。2010年12月20日，国务院公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》。此次修改《工伤保险条例》涉及条文诸多，不仅有大量的制度修改，而且内涵有理念的更新，《工伤保险条例》不愧为“新《工伤保险条例》”之称谓。以下首先介绍新近修改的若干制度，然后汇总阐释一下《工伤保险条例》的新理念。就《工伤保险条例》的具体内容而言，“亮点”甚多，有总结为五大亮点的，也有总结为六大亮点的，还有总结为十大亮点的。的确，《工伤保险条例》修改有很多让人眼前一亮的地方。在介绍《工伤保险条例》修改内容上，笔者可以大致依照人们关注的程度来次序展开。

从上下班途中的工伤看工伤认定标准

原《工伤保险条例》第14条第6项所规定应当认定为工伤的情形是，“上下班途中，受到机动车事故伤害的”；此项内容在新《工伤保险条例》中修改为，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。同时，还涉及到相关条文的修改，即原《工伤保险条例》第16条第1项，“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，新《工伤保险条例》修改为，“故意犯罪的”。比较新旧规定，上下班途中工伤的认定标准有所变化：①造成伤害的事故范围扩大了，原来限定为机动车事故，现在限定为交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故，新规定仍没有兜底性“等”这样的词汇，这意味着上下班途中的天外横祸所致伤害是不属于工伤的。②造成伤害的责任方面的要求高了，原来没有关于职工责任的限定，这说明只要职工不是故意以致不得认定为工伤的情形外，均应认定为工伤；新规定限定为“非本人主要责任”，这一规定将深刻改变上下班途中的诉争规则，即可能在事故当事人之间达成共谋，也可能造成工伤劳动者请求工伤保险待遇上的障碍。③不得认定为工伤的范围从“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”到“故意犯罪的”，就上下班途中而言，客观上扩大了工伤的范围，因为不再有违反治安管理方面的限制，然而排除情形宽松的同时却在情形自身引入了责任规则，当是过错或过失规则，仅就工伤保险法理来说，是令人一惊的。比较两条不同的修改趋向，上下班途中之工伤认定的本质依据是侵权的责任理论；而一般工伤认定的本质依据是社会保险理论。前者不能容忍过失，后者则容忍过失。

上下班途中的工伤事故，亦称通勤事故，所涉及的损害赔偿向来是理论与实务争论不休的难题，我国如此，域外也如此。其主要涉及的问题是民事损害赔偿与工伤保险补偿之间的关系问题，有时候还涉及交通事故责任强制保险、商业保险等问题，其纠结点在保险与侵权的理论接洽上。一种理论认为，侵权是侵权、保险是保险，依照英美法的“平行来源规则”，即受害人从与侵权行为人完全无关的来源获得的赔偿，不能从侵权行为人所应负担的赔偿中扣除；另一种理论认为，保险法上的代位求偿理论，源自于最早海上保险的残余物代为理论，并成为保险法上的通例，但是在疾病、伤害保险领域是有争议的，在人寿保险领域则不适用。另外，将通勤事故之伤害救济纳入工伤保险的视野是各国共有的，有着特定的社会基础，如将通勤纳入用人单位管理的范畴，有接送之惯例，也有集中居住之惯例，当然应当认定为工伤。当居住分散、上下班需自己打理的情况下，工伤认定的理论支撑必然会有所变化。换言之，上下班途中的工伤理论，可能越来越多地受惯例的影响，受法律政策的影响，而脱离狭义的工伤理论的逻辑。

既然惯例很重要，就有必要简单回顾1996年的《企业职工工伤保险试行办法》。该办法第8条第9项规定，“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的。”可见：①受害人责任之考量早已有之，经过2003年无关责任的实施后又重新回到原位，说明受害人过失因素是否考量的两种实践均有，最后还是选择了考量该因素；②笔者认为，“机动车事故”与前后立法所用的“交通”限制还是有差别的，一个是致害原因，一个是事故类别，属于不同的判断。虽然新条例扩大了范围，但是事实上会在实务中产生很大的不同。最早强调“道路交通机动车事故”，后来成为“机动车事故”，现在成为“交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故”，应当说虽然回到了交通事故，不强调机动车事故，但是另一方面交通的概念又扩大了，将来非机动车事故、轨道事故、客运轮渡事故、火车事故会慢慢进入实践，一旦出现，只怕问题很多且很大。③何为上下班途中，1996年的规定要更明确一些，“规定时间”、“必经路线”，意味着上下班途中是狭义的，要求劳动者专注上班去，否则可能不被认定为上下班途中。笔者认为，保留抽象的“上下班途中”，就应当对“上下班途中”做合乎常识的理解，如习惯性接送小孩、习惯性市场买菜，均可认定为上下班途中；如用人单位有规定上班时间，则不宜强定何为上下班途中的时间段，更不易强定上下班路线。

从垫付制度看工伤保险基金的给付义务

新《工伤保险条例》并没有涉及垫付追偿制度，属于“被修改”的内容，已经在《社会保险法》工伤保险章有规定。《社会保险法》中有两条涉及到垫付制度，均可称为垫付制度，而其原理却有很大差异。《社会保险法》第41条规定的是用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下的垫付制度，即职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付；从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还；用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。《社会保险法》第42条规定的是第三人原因造成工伤情形下的先行支付，即由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。前者属于法定的垫付义务，在无社会保险法律关系的前提下，基金垫付显得名不正言不顺，实质上基金在此中情况下充当的是类似保证的角色。后者属于保险代位权的先行支付义务，这是以社会保险法律关系的存在为前提的。倘若无社会保险法律关系的存在，则同样有前者一样的问题。

工伤保险基金的垫付制度意味着工伤保险的功能已经不局限于保险，而具有救助之功能。为了防止此种情况的过分膨胀，有两种思路：一种是限定“用人单位不支付”的程度，一种是加强工伤保险费的征缴。《社会保险法》已经明确了社会保险经办机构的追偿方式，即按照社会保险费征缴的方式来追偿垫付支出。具体而言，可责令限期缴纳；逾期不缴纳的，可以向银行和其他金融机构查询其存款账户，并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨；账户余额不足的，可要求提供担保，签订延期缴纳协议；未提供担保的，可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当的财产以抵充。

应当说，无论用人单位未依法缴纳社会保险费，还是第三人原因造成工伤，均会在工伤保险制度的实施中产生很大影响，甚至会从根本上改变工伤保险基金的地位。有一种可能是，工伤保险经办机构会发展出庞大的追偿队伍，以保证垫付款项的偿还。

从工伤参保主体、工伤保险待遇、程序制度以及征缴配套制度，看工伤保险制度的完善

其实，《工伤保险条例》的新近修改除了在工伤认定、工伤保险基金给付义务两个关键方面的修改之外，在整个制度系统中进行了彻头彻尾的梳理，而今的工伤保险法律的制度理性要强很多，其作用能力也大幅度提升了。以下择要介绍。

1.对工伤参保主体的范围进行了调整

原《工伤保险条例》的参保主体包括各类企业、有雇工的个体工商户，并且有雇工的个体工商户的参保办法也由地方政府做了规定。新《工伤保险条例》的参保主体包括企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户，并且一体适用，没有对个别主体的参保办法另行授权。一般认为，此规定扩大了工伤保险的适用范围，而实际上此规定是对现实的认可，与劳动合同法相适应的调整，其妥当性是值得质疑的。

在工伤保险制度的实施过程中，工伤保险的制度优势在企业中，特别是在中小企业中有可能会被忽视，而许多非企业组织却意识到工伤保险的价值，因而倾向于参加工伤保险。这在地方立法上尤为普遍，确定参保主体实际上是以劳动关系为标准的，目前我国各类组织均可能成为劳动关系的主体，故而各类组织均需参加工伤保险。在这种背景下，会出现一种倾向，即非劳动关系中伤害事件的劳动关系化处理，最常见的是事业单位的聘用关系，从新《工伤保险条例》的规定来看，聘用人员的工伤也适用该法。从新《工伤保险条例》第65条看，公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员，因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。这意味着公务员工伤同样在参照本法。从这个角度来讲，工伤参保主体范围的扩大恐怕会让一个词汇在法律上消失，这个词汇是“公伤”，是喜是忧，尚未可知。另外，扩大工伤参保主体的范围也不是一厢情愿的事情，在实务中是存在障碍的，尤其对事业单位、社会团体而言，工伤保险机构不具有相应的保费征缴权威，这可能在执法上会比较尴尬。

2.工伤保险待遇

完善工伤保险待遇有两个方面：一个是工伤保险待遇的范围，即工伤保险基金支付何种费用属于制度理性，值得赞许；一个是工伤保险待遇的水平，即工伤保险基金在具体类目上支付多少属于人本关怀，对工伤劳动者而言，不是施舍，因而越多越好。

工伤保险待遇的范围调整是在《工伤保险条例》中已经确定下来的，包括住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金。这些费用在旧《工伤保险条例》中由用人单位给付，新《工伤保险条例》相应作了修改。于是，旧法第29条第3款的内容本来为，“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具说明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”新法第30条第4款相应修改为，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，由医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”一次性医疗补助金也相应由用人单位给付改为由工伤保险基金支付。

工伤保险待遇给付水平的提高主要体现在一次性伤残补助金、一次性工亡补助金。一次性伤残补助金根据伤残级别不同而有所不同，一级至四级伤残的一次性补助金普遍增加了3个月本人工资，五、六级伤残的一次性补助金普遍增加了2个月本人工资，七级至十级伤残的一次性补助金普遍增加了1个月本人工资。一次性工亡补助金由原来的“48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资”修改为“上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”这是一个巨大的变化，2008年职工平均工资是29229元，2009年城镇居民人均可支配收入是17175元，而且职工工资地区差异较大，如北京市职工2009年平均工资为44715元，当出现统筹地区职工年平均工资高于全国城镇居民人均可支配收入四倍以上时，此修改对当事人就是不利的。可以肯定的是，如此刚性的规定在“人命”上统一了。

3.程序制度以及保费征缴配套制度

工伤认定程序之繁琐早为实务所诟病，然而程序问题的解决不仅是一个技术问题，而且是队伍建设的问题。新近修改的工伤认定，在程序上有法律技术上的进步以及人文关怀上的体现。新增加的制度有工伤认定的短期限制度、工伤认定的时限中止制度。所谓短期限制度是相当于一般的60日内做出工伤认定决定而言的，社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内做出工伤认定的决定。所谓时限中止制度，是纯粹的法律技术性规定，是指做出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未做出结论期间，做出工伤认定决定的时限中止。另外，对劳动能力的再次鉴定和复查鉴定的期限做出规定，对行政复议、行政诉讼期间的不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用原则有了规定。总之，完善程序制度是新法修改的重要内容。

保费征缴配套制度也是会在很大程度上影响执法效应的规定，特别是保费征缴中的明确的滞纳金、罚款规定会客观上强化保费征缴效果，同时对骗取工伤保险待遇的罚款、刑法责任也会客观上敦促用人单位等主体遵守法律、依法缴费。在此值得重提的是，保费征缴配置制度是工伤保险制度刚性的重要体现，更是社会保险立法普遍之做法，堪称工伤保险法制的核心体现。随着保费征缴制度的实施，可以检验法律设计的松紧程度，在适时的情况下再行修改。

《工伤保险条例》的理念更新与可能之发展方向

最后，需要强调修改《工伤保险条例》所体现的理念更新和所透露的制定定位。《社会保险法》在工伤保险领域关于工伤认定排除性规定、关于工伤保险基金支付费用的范围，以及垫付追偿的规定不仅使工伤保险制度更趋合理，而且意味着工伤保险制度的社会保障理念在加强，工伤保险制度中狭义的工伤保险观念在制度修改的过程中得以突破。工伤保险的参保范围大了，工伤保险的认定范围大了，工伤保险的待遇范围大了，尤其是有了工伤保险基金的垫付义务，这说明工伤保险制度不只是定位于工作伤害的保险机制，而是向劳动者伤害的保障机制发展。这可能与多年来工伤保险基金顺畅的支付能力有关，也许工伤保险基金的顺畅，给了立法机关完善工伤保险制度的自信。当然，这只是在全民健康保险缺失，各种（基本）医疗保险多元改革背景下，工伤保险制度细节中透露出的感觉。这种感觉当然是感性的，工伤保险制度与医疗保险制度的衔接远不是能从制度细节中推理出来的。

随着工伤保险制度的深入实施和改革，可在时机成熟的情况下制定《职业灾害保险法》。长期以来，工伤保险制度的运行代表着社会保险作为法律制度的存在，工伤保险制度所塑造的法律上的请求权已经深入人心，相关的权利、义务、职权、法律责任等等已经在用人单位、劳动者、相关行政主体间展开。笔者猜测，立法者也看到了工伤保险制度已有的、极强的法律属性，并在制度架构中赋予工伤保险制度极其重要的地位。在工伤保险领域，不仅应尽早将其从法规提升为法律，而且可以考虑多携带制度内容，可以考虑尽量扩大工伤保险制度对社会的作用。