转型中的《社会保险法》

上海财经大学法学院教授、博士生导师 王全兴 上海财经大学法学院 汤云龙

转型中的《社会保险法》

上海财经大学法学院教授、博士生导师 王全兴 上海财经大学法学院 汤云龙

《社会保险法》作为我国第一部社会保险基本法，其出台过程的“三年四次审议”正处在我国新时期第二次转型的时代背景中。所谓第二次转型，即继启动于1978年党的十一届三中全会的那次重大转型之后的又一次重大转型。第一次转型，由以阶级斗争为纲转向为以经济建设为中心，由计划经济体制转向市场化经济体制改革。第二次转型，由以经济建设为中心转向以经济社会发展为中心，由经济体制改革为重点转向以社会体制改革为重点。《社会保险法》得以在第二次转型的初期出台，尤其是在第二次转型刚刚启动之际遭遇国际金融危机冲击后加快转型的步伐中出台，意味着《社会保险法》是社会发展和社会体制改革的历史地位显著提升的产物，是我国社会保险制度改革步入新阶段的标志。正因为如此，诞生于转型中的《社会保险法》，具有社会保险制度转型及其所属经济社会体制转型的标记，其成就在于转型的启动，其不足来自于转型的不到位。

地位转型：□ 由劳动法转向社会保障法

就社会保险制度在法律体系中的地位，亦即法律部门归属而言，由作为劳动法体系的组成部分转向作为社会保障法体系的组成部分，是我国社会保险制度变迁中具有划时代意义的转型。

作为劳动法体系组成部分的社会保险制度，在市场化经济体制改革进程中先后经历如下几次变迁：（1）计划经济的劳动保险转向初步市场化的劳动保险。在计划经济体制中，劳动保险适用于国有企业及其职工，并且形式上为企业保险，实质上为国家保险。即在形式上劳动保险以企业为保险人各自建立，保险待遇由职工所在企业各自支付；但在国家与企业之间统收统支的财务制度下，虽然由企业支付保险待遇而实际上完全由国家负担，故实质上是国家保险。在国有企业改革割断国家与企业之间统收统支的财务关系后，企业自负盈亏，劳动保险就转变为形式和实质上的企业保险。其标志是，1969年财政部颁发《关于国营企业财务工作中几项制度的改革意见（草案）》，规定国营企业一律停止提取劳动保险金，劳动保险资金由国家“兜底”降格为企业“兜底”。（2）劳动保险社会化，即由劳动保险转向社会保险。在经济体制改革进一步市场化的背景下，劳动保险在形式和实质上都以企业为保险人，已不能起到分散劳动风险的保险作用，于是劳动保险社会化应运而生。例如，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中规定，合同制工人的退休养老实行社会统筹，并由企业与个人分担缴纳保险费的义务。劳动保险社会化的核心要点是，保险基金实行社会统筹，保险待遇主要由社会保险经办机构支付，并且适用范围逐步扩展到各种所有制的劳动关系。但由于社会保险仍然以劳动关系为界限，故仍然是劳动法体系中的社会保险。正因为如此，1994年颁布的《劳动法》将“社会保险和福利”设为专章。

社会保险制度作为社会保障法体系的组成部分较之作为劳动法体系的组成部分，其中一个显著区别在于，社会保险的范围不再以劳动关系为界限，一国境内的居民，无论有无劳动关系，都可以成为社会保险的对象。《社会保险法》是我国第一部明确规定社会保险范围突破劳动关系界限的法律。其中规定：（1）职工基本养老保险和职工基本医疗保险不仅覆盖职工，而且覆盖无雇工的个体工商户和非全日制从业人员以内的灵活就业人员。（2）实行以城镇未就业居民为保险对象的城镇居民社会养老保险和城镇居民基本医疗保险。（3）实行以农村居民为保险对象的新型农村社会养老保险和新型农村合作医疗。

尽管《社会保险法》规定的社会保险范围突破了劳动关系的界限，但社会保险覆盖职工与覆盖其他保险对象的约束力度仍有差别。例如，职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险对职工的覆盖属于刚性覆盖，即都规定“职工应当参加”；职工基本养老保险和职工基本医疗保险对个体工商户和灵活就业人员的覆盖则属于弹性覆盖，即规定“可以参加”；而城镇居民社会养老保险和城镇居民基本医疗保险对城镇未就业居民的覆盖，新型农村社会养老保险和新型农村合作医疗对农村居民的覆盖，既没有规定“应当”参加，也没有规定“可以”参加，有无约束力并不明确。

需要说明的是，尽管《社会保险法》对个体工商户（无雇工）、灵活就业者、城镇未就业居民和农村居民参加社会保险的相应险种未作强制性规定，但对社会保险经办机构和政府而言应当是有约束力的，即政府有义务创造条件，保障个体工商户（无雇工）、灵活就业者、城镇未就业居民和农村居民参加相应险种的社会保险；当个体工商户（无雇工）、灵活就业者、城镇未就业居民和农村居民提出参加社会保险相应险种的请求时，社会保险经办机构有义务为其提供社会保险服务。然而，《社会保险法》对此未作可操作性的规定。

对于个体工商户（无雇工）、灵活就业者、城镇未就业居民和农村居民而言，其能否被社会保险相应险种所覆盖，还取决于其有无缴费能力。这就需要政府对其中的低收入者和无收入者提供帮助，如降低缴费标准、缓期缴费等，以保障其被社会保险的相应险种所覆盖。

《社会保险法》将可以参加职工基本养老保险和职工基本医疗保险的个体工商户仅限于无雇工者，这是与国家政策对个体工商户的定位相冲突的。个体工商户即使有雇工，仍然是个体劳动者，应当同无雇工的个体劳动者一样被职工基本养老保险和职工基本医疗保险所覆盖。并且，有雇工的个体工商户较之无雇工的个体工商户，就其对促进就业而言，对国家和社会的贡献更大，就更应当为职工基本养老保险和职工基本医疗保险所覆盖。

功能转型：□ 由社会保险管理法转向社会保险权益保障法

社会保险管理或社会保险行政固然是维护社会保险运行秩序和实现社会保险权利的基本手段，但社会保险法是社会法而不是行政法，保护劳动者和居民的社会保险权益是社会保险法的宗旨，故主导社会保险立法的应当是社会保险权益保障法理念，而不是社会保险管理法或社会保险行政法理念。

在以往的社会保险法规中，社会保险管理法或行政法的色彩较浓。例如，《社会保险费征缴暂行条例》中，更多是社会保险经办机构对缴费单位、缴费个人的征缴管理和监督检查的规定，而对其应当承担的支付责任以及接受监督机构监督和社会监督的义务却少有规定。又如，对于在社会保险中应当承担财政支持、行政监督与公共服务等责任的政府，相关法律、法规缺少明确的义务规定。再如，社会保险经办机构被设计为行政管理主体，保险人责任则被淡化，这突出表现在企业欠缴社会保险费的情形下，不仅允许社会保险经办机构不承担支付社会保险待遇的义务，而且把劳动者推向与企业的纠纷漩涡。还如，给享受基本养老保险待遇设置最低缴费年限的门槛，在很大程度上就是为了减少养老保险事务管理上的麻烦。

在《社会保险法》中，居主导地位的立法理念不再是社会保险管理法或行政法理念，而是社会保险权益保障法理念。这突出表现在：

1.保险人双重职责同时加重。与以往立法相比较，《社会保险法》一方面加重了保险人支付保险待遇的职责；另一方面加重了保险人征收保险费的职责。

支付保险待遇职责的加重主要表现在：（1）法定条件下先行支付和追偿。《社会保险法》第30条第2款规定：医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付；先行支付后有权向第三人追偿。第41条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故而用人单位不支付工伤保险待遇的，从工伤保险基金中先行支付；对先行支付的工伤保险待遇用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以采取法定强制措施追偿。第42条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；先行支付后，有权向第三人追偿。上述规定通过加重保险人支付保险待遇的职责，既降低了劳动者的维权成本，又提高了对劳动者的保障程度，还加大了对用人单位或第三人的压力。（2）待遇支付项目增多。例如，在职工基本医疗保险中，因病或非因工死亡的丧葬补助金和抚恤金以及非因工致残完全丧失劳动能力的病残津贴，按以往有关法规的规定，应当由企业承担，而《社会保险法》规定由基本养老保险基金支付。又如，在工伤保险中，住院伙食补助费，统筹地区以外就医交通费，解除或终止劳动合同时一次性工伤医疗补助金，按以往有关法规的规定，应当由企业承担，而《社会保险法》规定由工伤保险基金支付。保险人支付待遇项目的增多，既有利于提高对劳动者的保障程度，又减轻了参保用人单位的社会保险负担。

征收保险费职责的加重主要表现在：《社会保险法》除了在第61条原则规定社会保险征收机构应当“依法按时足额征收社会保险费”的义务外，还在第62条、第63条给社会保险费征收机构规定新的征收手段。第62条规定：用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。第63条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，责令其限期缴纳或者补足；用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，可以向银行和其他金融机构查询其存款账户，并可以申请县级以上有关行政部门做出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费；用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议；用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

2.政府补贴责任加重。与以往立法相比较，《社会保险法》加重了政府的补贴责任，即除了对职工基本养老保险、职工基本医疗保险、城镇居民社会养老保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村社会养老保险，都规定在基金出现支付不足时由政府给予补贴外，还规定了在特定情形下由政府承担特殊的补贴项目。例如，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担；职工基本医疗保险和城镇居民基本医疗保险中，享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴；职工基本医疗保险中，失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。

3.法律救济途径设计更加合理。与以往立法相比较，《社会保险法》第83条关于法律救济途径的规定更加合理，即除了对被保险人或用人单位与社会保险行政部门、社会保险经办机构或社会保险基金征收机构之间关于保险费征缴、保险服务、保险待遇给付、保险监管的争议实行“行政复议→行政诉讼”的途径外，对被保险人与用人单位之间关于保险费缴纳、保险待遇给付的争议既规定实行“调解→仲裁→民事诉讼”的途径，还特别规定被保险人可选择“投诉→行政查处→行政复议→行政诉讼”的途径，这有利于被保险人降低维权成本。

与以往立法相比较，《社会保险法》还规定了若干加大社会保险权益保障力度的其他措施，如提高社会保险统筹范围的层次；消除享受基本养老保险待遇的最低缴费年限；基本养老保险关系无障碍转移；建立全国社会保障基金等。

《社会保险法》相对于保障社会保险权益实现的需要而言，其不足除了规定不具体外，还表现在留下了多处待解的难题。例如，尽管由工伤保险基金先行支付保险待遇的规定降低了劳动者的维权成本，但劳动者仍需承担在统筹区内发生工伤（职业病）事故的举证责任，这样的难题仍未解决。又如，第71条规定全国社会保障基金由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充和调剂，而中央与地方对全国统筹前发达地区与欠发达地区失衡的解决如何分责，将成为难题。再如，被保险人与用人单位之间因保险费缴纳或保险待遇给付发生争议的，可以通过“调解→仲裁→民事诉讼”的途径解决，但是否适用《劳动争议调解仲裁法》，则无明确规定。还有，除工伤医疗费外，其他工伤保险待遇支付与第三人民事人身损害赔偿的关系，是一重赔偿还是双重赔偿的问题，仍然没有明确规定。

体系转型：□ 由片段性立法转向系统化立法

长期以来，社会保险制度处在不定型、不完整、不统一的状态，片段性立法，即社会保险立法缺乏全面规划、政出多门、规则分散、相互冲突、区域差异大等，既是其原因，也是其结果。这已成为制约社会保险制度发展的“瓶颈”。

《社会保险法》的出台，为社会保险立法由片段性立法转向系统化立法奠定了法律基础。主要表现在：

1.第一部纲要式基本法。当今各国社会保险法的立法体例大体可分为三种：第一，综合性法典体例，即为社会保险或社会保障制定综合性的法典，其中包社会保险各个险种的运行规则；第二，总分立法体例，即制定一部社会保险基本法，再分别以社会保险的各个险种为对象制定单项法律；第三，分散立法体例，即分别对社会保险的各个险种制定平行的单项社会保险法律。《社会保险法》表明，我国采用的是总分立法体例。在该立法体例中，社会保险基本法处于至为关键的地位。《社会保险法》作为我国社会保险立法的第一部纲要式基本法，是构建社会保险法律体系和制定各种单项社会保险法律的依据和基础。

2.启动城乡一体化社会保险立法。长期以来，城乡二元结构及社会保险基金匮乏等基本国情决定了我国实行城乡有别的社会保险体系，而在二元结构的社会保险体系和社会保险立法中，城镇社会保险一直是立法重点，农村社会保险及其立法严重滞后。《社会保险法》是我国第一部包容城乡社会保险的社会保险法律，将新型农村社会养老保险与职工基本养老保险和城镇居民养老保险并列纳入基本养老保险体系，将新型农村合作医疗与职工基本医疗保险和城镇居民基本医疗保险并列纳入基本医疗保险体系，并且就农民工社会保险与城镇社会保险和农村社会保险的关系，做出了原则性规定。这对启动城乡社会保险一体化建设的法律保障，无疑具有重要意义。

3.统一社会保险法律制度框架。《社会保险法》的结构，不仅确立了由基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险所构成的完整的社会保险险种体系，而且确立了由社会保险费征缴、社会保险基金、社会保险经办、社会保险监督、法律责任所构成的社会保险运行机制，为我国社会保险立法的制度设计提供了统一的制度框架。并且，在《社会保险法》中，首次对我国社会保险监督体系的基本框架做出了完整的法律设计，其中包括：以各级人大常委会为主体的权力机关监督；以各级政府及其社会保险行政部门、财政部门、审计机关为主体的行政监督；以社会保险监督委员会、工会、社会公众为主体的社会监督。

尽管《社会保险法》对实现社会保险立法系统化做出了上述贡献，但由于我国社会保险制度改革社会保险体系构建的诸多重大问题尚在争议之中，制度无法定型，加之历史遗留问题的解决和旧制度与新制度的过渡与衔接，更多依赖的是政策手段而非法律手段，《社会保险法》对社会保险立法系统化的实现的作用仍然有限。例如，《社会保险法》仅着重于总体层次的框架设计，缺乏制度要素及其相互关系的设计，尤其是授权条款较多；制度框架设计的重点仍然放在城镇职工社会保险，而对城镇居民社会保险和农村社会保险几乎未提供制度框架设计；在城镇职工社会保险中，公务员社会保险、事业单位职工社会保险与企业社会保险的关系，是今后社会保险体系构建中特别重要的问题，立法中竟然缺漏。这些问题的解决，将是实现社会保险立法系统化的重要任务。