过失相抵规则之比较研究——以违约责任为视角

曹瑛族

(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

过失相抵规则之比较研究
——以违约责任为视角

曹瑛族

(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

大陆法系中的过失相抵可以适用于违约责任,且多将减损规则吸收其中;英美法系中的比较过失和助成过失只有在违反合同义务的同时也违反了侵权法上的义务时,才适用于违约责任,且与减损规则并列;造成这些区别的主要原因是大陆法系与英美法系对违约责任所采用的归责原则不同。我国合同法归责原则采双轨制,因此过失相抵可适用于违约责任,且与减损规则并列。

过失相抵;比较过失;助成过失;减损规则

就损害之发生(包括损害发生之原因)或扩大,被害人(包括债权人)与有过失时,减轻赔偿金额或免除赔偿责任,谓之过失相抵(拉Compensatio culpae;法Culpa Compen2 sation),英美法谓之共同过失(英Contributory negli2 gence)[1]。过失相抵作为损害赔偿制度中的一项规则,在侵权责任法中的适用并无异议,但在违约责任的适用上,大陆法系和英美法系却有不同选择。在我国,违约责任中的过失相抵规则在立法上尚未明确,本文仅以违约责任为视角,探讨过失相抵规则在大陆法系和英美法系的适用,以期对我国未来的民法典立法有所助益。过失相抵的构成要件分别是:债权人过错、损害事实、债权人过错与损害事实之间的因果关系。其法理基础有二:一是民法上的衡平观念和诚信原则;二是法经济学上的效率理念。

过失相抵是损害赔偿理论中的重要规则。在我国,《侵权责任法》第26条明确规定了侵权责任中的过失相抵规则,相关学术研究亦颇丰。但违约责任中的过失相抵规则在立法上尚未明确,亦鲜见学者论述,有鉴于此,本文仅以违约责任为视角,探讨过失相抵规则在大陆法系和英美法系的适用,特此说明。

过失相抵规则是否可以适用于违约责任,各国立法规定不一,可适用之情形亦不相同。

一、大陆法系中的过失相抵规则

(一)过失相抵规则的源流演变

大陆法系的过失相抵规则,始于侵权责任。在罗马法中,关于债权人过错,最初适用的是庞氏规则,由古罗马法学家庞博尼乌斯(Pomponius)提出,“任何人因自己的过错而遭受损害时,不视为受损害(si quis ex culpa sua damnum sentit,non intellegitur damnum sentire)”[2]。但适用庞氏规则对债权人过于苛刻,不利于其获得合理的补偿,也无法体现法的补偿和预防功能,有悖于民法公平正义的理念和对社会利益的保护。为了缓和严厉的庞氏规则,潘德克吞学者(Pandectists)发展了所谓的“过错赔偿理论(culpa com2 penstion)”:具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。具体体现在《德国民法典》第254条,“损害发生时,受害人的过错共同起了作用的,赔偿义务和待给予的赔偿范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或另一方引起等情况”。此规定使过失相抵规则以成文法的形式巩固下来,并丰富了依该规则分配损害、确定责任有无及其范围的标准[3]。

(二)过失相抵在违约责任中的适用

大陆法系国家立法,一般将过失相抵规则以概括的形式规定在债法总则中,因此,侵权责任和违约责任皆可适用。具体的处理方法可归纳为以下三种:

第一种,减轻债务人责任。《拿破仑法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”。但该规定仅在于说明,一个人仅对因自己过错造成的损害承担赔偿责任,但没有明确规定当债权人对损害的发生或者扩大具有过错时应当如何处理,只能认为是从侧面承认了过失相抵规则。在《德国民法典》中,上述第254条对此有了进一步的明确。

第二种,免除债务人责任。《阿根廷民法典》第1111条:因可归责于受害人的行为而造成的损害不成就责任。有学者认为这是对罗马法中庞氏规则的保留。但实际上它只是针对损害完全是由于债权人过错造成的这样一种情况,在我国《侵权责任法》第27条中也有对于“受害人故意”的免责规定,这与过失相抵是两种不同的情形,应当予以区别。但在某些民法典中,庞氏规则在债务人责任是严格责任或是过错推定责任的情形下予以保留,但在过错责任时不予适用。如《荷兰民法典》债法总则第101条第一款规定:“损失亦因可归责于受害人的情形造成的,应当根据受害人和赔偿义务人在造成损失中的可归责情形在双方之间分担应赔偿的损失,从而减轻赔偿义务人的赔偿义务。根据案件中的过错严重程度和其他情形,公平原则由此要求的,分担比例可以有所不同或者损害赔偿义务可以全部消灭或者全部不被分担。”

第三种,对债务人责任既有免除规定,也有减轻规定。其中最典型的是《意大利民法典》债的总论第1227条第一款规定:“债权人的过失行为导致损害发生的,将根据过失的程度及其引起后果的严重程度减少赔偿额。”第二款规定:“对于债权人只要尽勤谨注意即可避免的损失,不予赔偿。”我国台湾地区民法典第217条也有此类规定。

值得注意的是,上述对过失相抵的规定,都安排在各国民法典债编总则之中,由于总则条款对于违约责任和侵权责任有概括适用的异议,因此可以认为,大陆法系对于违约责任中适用过失相抵规则是持肯定态度的。

二、英美法系中的助成过失和比较过失

(一)助成过失与比较过失的历史沿革

过失相抵是大陆法系的称谓,如在英美法系中寻找的相似制度,则有比较过失(Comparative negligence)和助成过失(Contributory negligence)两种规则。

首先出现的是助成过失,也称与有过失、共同过失,在《元照法律词典》中对于“Contributory negligence”的解释是:“原告本身疏忽,并且在其诉称的由于被告有错而导致的损害中,原告的过失亦构成致损原因的一部或全部。”[4]最初,在英国的普通法上,助成过失是一项完全抗辩理由(complete defence),由英国的Butterfield v.Forrester一案确立,其规则是:在受害人对损害的发生也有过失的情况下,应由受害人自己承担全部损失[5],即“all or nothing”规则——全赔或不赔。该规则与罗马法中的庞氏规则可谓殊途同归,对于债权人来说同样过于苛刻,在司法实践中导致很多有违公平原则的判决结果,随着立法介入和审判制度的革新,普通法系国家相继以比较过失来替代与有过失。

比较过失,是指在损害赔偿之诉中,将原告的过失与被告的过失进行比较,以减少被告应承担的赔偿份额。一般而言,被告的过错程度越高,原告为获得赔偿所需的注意程度越低,但无论原告的过错如何,都不能完全免除被告的责任[4]。较之助成过失,比较过失规则更具有合理性,因此在二战以后,比较过失规则在英美法系国家相继以成文法或判例形式确立,现在在美国,只有阿拉巴马、北卡罗来纳、马里兰和弗吉尼亚四个州依然适用助成过失规则,其余46个州则皆确立了比较过失规则。

而英国也并未墨守成规,始终坚持严苛的助成过失规则。随着学术上吐旧纳新和司法实践的推进,助成过失规则在理论和实践中都失去了生存的土壤。在此背景下,英国于1945年颁布了《(助成过失)法律改革法》(Law Re2 for m(ContributoryNegligence)Act 1945),该法案第一条第一款规定:当一个人所遭受的损害有部分原因是他自己的过失造成的,针对该损害的赔偿额应根据其过错程度适当减少①1945 c.28 8_and_9_Geo_6,Law Reform(ContributoryNegligence)Act 1945,June,15th,1945。。英国司法界通过此法案,以改良的方式修正了助成过失的严苛性,标志着助成过失规则由一个完全抗辩理由转变为一个部分抗辩理由,与比较过失规则已无本质差别。

助成过失的改良和比较过失的确立,意味着英美法系建立起了一套现代意义上的过失相抵制度。

(二)比较过失和助成过失在违约责任中的适用

确立助成过失和比较过失规则的最初判例都是针对侵权行为的诉讼,至于违约责任中是否适用这两项规则,在普通法下有较大争议。根据目前的判例,可以确定的做法是:

第一,在违约责任中,如果违反合同义务的同时也违反了侵权法上的义务,即违约责任与侵权责任产生竞合时,可适用比较过失或助成过失。如英国的Vesta V.Butcher (1988)一案,原告经营一家渔场,被告为其保险代理人。被告因疏忽未能及时修改保险条款——此类疏忽既违反了被告在侵权法上应对原告承担的谨慎义务,也违反了保险合同中的一项隐含条款。后来一场风暴导致原告渔场蒙受损失,被告根据原保险条款拒绝赔付,并在抗辩中指出,原告自己也忘记了修改保险条款一事。初审法官Hobhouse认为:被告的合同责任与他在侵权法上的责任相同,而侵权法上的疏忽责任则独立于任何合同而存在,因此可以适用《1945年法律改革(助成过失)法》,上诉法院支持了这一判决[6]。

第二,在违约责任中,如果违反是严格的合同义务,则不适用比较过失或助成过失。在Vesta V.Butcher案中, Hobhous亦指出:如果被告的责任产生于某个合同条款,但该条款不依赖于被告的疏忽,则不适用助成过失。澳大利亚高院判例Astley v Austrust Ltd也体现了这一宗旨:初审原告是一家信托公司,被告Astley是一家律师事务所的律师,Astley在为原告的一项信托业务出具法律意见时,由于违反合同条款,没有指出一项交易风险,导致原告公司巨额损失。初审法官Mullighan认为,原告Austrus Ltd与有过失,根据过错法案(W rongsAct)中的助成过失条款,他在双方当事人之间公平分配责任,原告共计获得70万美元左右的赔偿。双方上诉至最高院,合议庭法官认为,过错法案中的助成过失规则不适用于违反合同条款的情形,因此最终判决初审原告获得约157美元的赔偿。

在合同法中,此类案件可分为三种情形:一是违约基于过错,同时,该过错也是侵权法上的过错;二是违约基于过错,但该过错并不是侵权法上的过错;三是违约纯粹是基于对严格的合同条款的违反。第一种情形适用比较过失或助成过失,自不待言;第三种情形,一般判例认为不能适用。但对于第二种情形,现无明确判例。

三、违约责任中的过失相抵与比较过失之比较

(一)二者的相同点

1.都通过比较的方法以定责任和赔偿范围。这种比较的内容可分为两类,或者比较过错的大小,或者比较原因力的大小,也有二者同时比较。但需要注意的是,所谓过失相抵,“不过形容之语”[1],过错只能作为比较的对象,而不是相抵的对象,过失相抵,并不是债权人的过错和债务人的过错相抵,而是债权人的过错所致损害的部分与全部损害相比,从中抵销,所谓相抵,是指损害赔偿的相抵,而非过错的相抵。在过失相抵制度中,过错为因,相抵为果,实质上是因债权人之过错,而导致损害赔偿的内部消化。

2.都由法院主动适用,法官基于诚信原则自由裁量。过失相抵与比较过失的目的都在于确定责任之有无和赔偿范围,因此法院应主动适用,无须当事人主张。比较过错与原因力,都具有一定的抽象性和主观性,因此应赋予法官自由裁量权,根据民法之公平正义与诚信原则斟酌适用。

(二)二者的区别

1.在违约责任中的适用不同。在侵权责任中,过失相抵与比较过失同样适用,但在违约责任中,过失相抵的适用如前所述,但比较过失的适用是有条件的,即只有当违约责任与侵权责任竞合时,债务人才可以以债权人有比较过失抗辩。

究其原因,过失相抵与比较过失都以过错为要件,大陆法系遵循罗马法传统,违约责任的归责原则一般是过错责任原则为主,严格责任原则为辅。一般的违约行为皆以有过错为要件,如《德国新债法》276条第一款规定:较严或较轻的责任既未被规定,也不能由债务关系的其他内容,特别是由承担担保或购置危险中得出,债务人应对故意和过失负责任。

而英美法系中违约责任的归责原则采严格责任原则,不以过错与否作为违约的衡量标准。如美国《合同法第二次重述》第235条第二款规定:“如果合同项下义务的履行到期,任何不履行行为都构成违约。”因此,在英美法系存在无过错而违约的情形,此时不适用比较过失。

2.对减损规则的处理不同。所谓减损规则,亦称“减损义务”(the duty to mitigate damages),是指一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的进一步扩大,否则,不得就扩大的部分要求违约方赔偿。

大陆法系的减损规则一般吸收在过失相抵规则之中,如《德国民法典》第254条,虽为过失相抵之规定,但该条款被认为对债权人规定了减轻损害的义务,包含了减损规则的内涵。再如《日本民法典》第418条“债权人就债务不履行有过失时,则由法院斟酌其情事,确定损害赔偿的责任及金额”。虽未对减损规则有直接规定,但学界均认为债权人有“损害抑止之义务”,债权人如未尽到该义务,即为有过错,应适用过失相抵规则减轻损害赔偿额。

在英美法系中,减损规则与比较过失是并列的,前者独立于后者存在。如美国《合同法第二次重述》350(1)规定:“除了第(2)小节的规定外,如果受损方在不必承担不正当的风险、负担或耻辱的情况下本可以避免损害的发生,但是没有避免,则对于该损害不得获得赔偿。”这是一项独立的减损规则的规定,不依附于比较过失而存在。

四、我国立法寻踪与展望

(一)过失相抵规则适用于合同法

我国《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条明确规定了在侵权责任中适用过失相抵制度,但在违约责任中是否适用,目前的通说认为,我国在合同法中并没有确立过失相抵规则,但该规则在我国合同法立法中有所体现。

《民法通则》第113条“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任”及《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任”,均规定了双方违约时的责任分担,虽然双方违约与过失相抵是两种不同的制度,但也有重合的部分,因此,这两则条款应当认为是对过失相抵制度的侧面承认。另外,《合同法》第302条第一款“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”是对过失相抵规则在民用航空合同领域的规定。因此,过失相抵规则在合同法中是可以找到依据的。

(二)过失相抵与减损规则并列

《合同法》第119条“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”是对减损规则的明确规定。可见在我国立法中,对减损规则的处理方法是使之与过失相抵规则并列而独立存在。

《合同法》之所以做出如上的安排,是因为在我国,违约责任的归责原则采双轨制:原则上采严格责任原则,以过错责任原则为补充。具体体现为:严格责任规定在一般条款中,我国《合同法》总则部分第107条规定一方不履行或不合约定履行合同义务的,应当承担违约责任;过错责任原则规定在特殊条款中,如《合同法》分则第189条规定的赠与人过错责任,第303条规定的运输合同中承运人的过错责任,等等。

在我国未来的民法典中,过失相抵制度应规定在债法总则部分,既适用于侵权责任,也适用于违约责任,违约责任的归责原则继续采用双轨制。在违约责任中,过失相抵与减损规则应并列存在,以彰显二者内在逻辑之不同。

五、总结

大陆法系中的过失相抵可以适用于违约责任,且多将减损规则吸收其中;与英美法这些区别的主要原因是大陆法系与英美法系对违约责任所采用的归责原则不同。我国合同法归责原则采双轨制,因此过失相抵可适用于违约责任,且与减损规则并列。过失相抵在违约责任中的适用三种:减轻债务人责任;免除债务人责任;对债务人责任既有免除规定,也有减轻规定,所以大陆法系对于违约责任中适用过失相抵规则是持肯定态度的。助成过失与比较过失中,比较过失规则更具有合理性。比较过失和助成过失在违约责任中的适用,违约责任与侵权责任产生竞合时,可适用比较过失或助成过失;违反是严格的合同义务,则不适用比较过失或助成过失。违约责任中的过失相抵与比较过失之比较的相同点是都通过比较的方法以定责任和赔偿范围;都由法院主动适用,法官基于诚信原则自由裁量。不同点则是在违约责任中的适用不同;对减损规则的处理不同。过失相抵规则适用于合同法,过失相抵规则在合同法中是可以找到依据的。

因此,在我国未来民法中,过失相抵制度应规定在债法总则部分,既适用于侵权责任,也适用于违约责任在该责任中过失相抵与减损规则要互相并列存在,违约责任的归责原则继续采用双轨制。

[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:303.

[2]程潇.论侵权行为法上的果实相抵制度[J].清华法学(第六辑),2005,(2):24.

[3]朱卫国.过失相抵论[C]∥梁慧星.民商法论丛(第四卷).法律出版社,1996:407.

[4]薛波.元照法律词典[K].北京:法制出版社,2003:316.

[5]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004:592.

[6]何宝玉.英国合同法[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:696.

[责任编辑:刘 庆]

Comparative Research on Culpa Compensation Rule——From the Perspective ofLiabilities forBreach of Contract

CAO Ying2zu

Culpa compensation in continental law can apply to the liabilities for breach of contract,and ab2 sorbs the principle of mitigation.Comparative negligence and contributory negligence in common law can only apply to the liabilities for breach of contract under the condition of the concurrence of tort liability and liability for breach of contract,and be abreast ofmitigation.These because doctrines of liability for breach of contract in continental law and common law are different.The doctrine of liability for breach in our contract law is double2 track doctrine,so the rule of culpa compensation apply to the liabilities for breach of contract,and be abreast of mitigation.

Culpa Compensation;Comparative negligence;Contributory negligence;Mitigation

DF613

A

1008-7966(2011)02-0144-04

2011-01-10

曹瑛族(1983-),女,北京人,2009级民商法学专业博士研究生,从事民法学研究。