3Q之争：反不正当竞争法如何保护消费者

文/吕来明

3Q之争：反不正当竞争法如何保护消费者

文/吕来明

吕来明北京工商大学法学院副院长、博士生导师

腾讯诉360公司不正当竞争案直接起因于360安全卫士宣布发布隐私保护器，专门曝光窥私软件，称腾讯QQ涉嫌窥探用户隐私。随着腾讯公司宣布将装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，使得网民不得不在两个常用软件中做出二选一的选择。该案被社会普遍关注，后工业和信息产业化部介入此事，认定两公司在互联网业务发展中采取不正当竞争行为，对两公司通报批评，责令其向社会公开道歉，妥善做好用户善后处理事宜，两公司分别发出向社会和网民的道歉信而暂告平息。但当事双方的纠纷并没有彻底解决，2010年12月14日，腾讯诉360公司不正当竞争案在北京市朝阳区人民法院开庭审理，目前尚未作出裁决。

此案的发生涉及反不正当竞争领域的两个方面的问题:一是360公司发布隐私保护器是否构成对腾讯公司的商业诋毁，以及这个问题的反面QQ是否侵犯用户隐私；二是腾讯公司在与360公司产生纠纷的过程中，迫使用户作出二选一选择的行为，在反不正当竞争法中能否予以规制以及通过何种方式规制。

前者属于现行反不正当竞争法规定所规定的经营者之间不正当竞争纠纷的一种，无论结果如何，都属个案，需要通过具体事实以及技术判断来确定，在此不作讨论。笔者关注的是后者，即经营者的行为危及到消费者利益的时候，是否可以认定为不正当竞争行为，通过反不正当竞争法予以调整；如果可以，反不正当竞争法如何对消费者权益加以救济？这个问题涉及我国反不正当竞争法的修改。

反不正当竞争法不仅应保护经营者权益，同时应保护消费者利益

现代反不正当竞争法不仅仅保护经营者的利益，而且把保护消费者和其他相关方的利益作为目的之一。德国《反不正当竞争法》、欧盟《不公平商业行为指令》、我国台湾地区《不公平交易法》，都把保护消费者利益作为立法目的之一。我国《反不正当竞争法》第1条规定了其立法目的：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”各国法律之所以这样规定，是因为发展市场经济离不开经营者，也少不了消费者，经营者是从事商品经营或营利性服务的市场主体，而消费者则是经营者提供商品或服务的接受对象。市场竞争中的不正当行为，不仅妨碍公平竞争，直接损害经营者的合法权益，同时也在产品或服务质量、价格等方面直接损害消费者的合法权益，甚至危及消费者的人身安全。反不正当竞争法保护公平竞争既是为了保护经营者的创造性和合法权益，也是为了消费者的权益避免不正当竞争行为的侵害。反不正当竞争法保护消费者利益与消费者权益保护法保护消费者利益各有不同的功能，前者主要是从经营秩序上对不特定消费者群体的整体的、长远利益的保护，而后者主要在于从具体的交易行为上对具体消费者利益的保护。

现行反不正当竞争法相关规定对消费者利益的保护存在一定障碍，应予修改

现代反不正当竞争法对不正当竞争行为的构成突破了以竞争为目的或存在竞争关系的限制。把损害经营者利益或损害消费者利益都纳入构成不正当竞争行为的范畴，这是各国反不正当竞争法的趋势。例如德国2008年版《反不正当竞争法》的一般条款规定：“（1）足以明显地损害竞争者、消费者或其他市场参与者利益的不正当经营行为违法的。（2）针对消费者的经营行为，若不符合经营者的专业审慎要求，由此足以明显地损害消费者的信息抉择能力，使其做出可能有违本意的经营决定，则是违法的。”世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范法》第一条规定：“（1）除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为；(2)受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得规定条款的救济。”这意味着, 示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形，表明消费者也受该法保护。

我国现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定对不正当竞争行为进行了界定，该条规定是：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”按照这一规定，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。在腾讯与360公司的纠纷中，工信部认定两公司实施不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，恰恰是对消费者权益的损害。如果严格固守现行法的规定，这一行为无法认定为不正当竞争。因此，应当修改《反不正当竞争法》第2条第2款规定，把损害经营者或者消费者的合法权益，都作为可以构成不正当竞争行为的情形，而不仅仅是损害其他经营者权益才构成不正当竞争。

反不正当竞争法保护消费者利益，应采取行政保护与司法保护相结合的模式

反不正当竞争法保护消费者利益的模式，是通过反不正当竞争法对消费者利益保护的基本途径。反不正当竞争法律制度（或竞争法律制度）规定的对不正当竞争行为予以制止或防止的基本途径，分为两种模式：一是司法控制模式，是指以司法机关为主导,以民事责任和刑事责任的追究为限度, 排除行政责任和行政机关的参与。二是行政控制与司法控制相结合的模式，即行政机构和法院共同对不正当竞争行为进行控制。我国实行的是行政控制与司法控制相结合的模式。行政控制主要表现在工商行政管理部门及其他有关政府机构，依职权主动或依举报对不正当竞争行为进行监督检查，并依法定职权行使行政决定和（或）处罚权。司法控制主要是通过受害人向法院提起民事诉讼追究行为人的民事责任和法院对于构成犯罪的不正当竞争行为追究刑事责任加以实现。两种模式各有优劣。选用哪种模式，取决于一个国家的社会现实。从我国的情形看，目前市场发育还不够成熟，不正当竞争行为对社会经济秩序的危害还比较大，损害消费者普遍利益的行为还时有发生，假冒或“山寨”行为在许多领域还比较严重，司法资源又普遍不足，反不正当竞争法保护消费者利益的模式，也应当和保护经营者利益一样，采取行政控制与司法控制相结合的模式。腾讯与360纠纷中正是由于行政控制的作用，才使损害消费者利益的不正当竞争行为得以及时制止，这也说明在我国实行行政保护和司法保护相结合模式的必要性。

适用反不正当竞争法对消费者权益进行司法救济时，请求权主体应当以消费者团体为限

除了行政保护外，经营者实施侵害消费者权益的不正当竞争行为时，消费者如何进行私法救济，消费者能否起诉经营者。对此不同国家有不同做法。在德国停止侵害和排除妨害的请求权主体包括单个竞争者、促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体及工商业公会或手工业公会，不包括单个的消费者。而损害赔偿请求权的主体则是因不正当竞争行为受到侵害的竞争者。瑞士法则规定了允许个体消费者起诉。

我国现行《反不正当竞争法》只规定了受损害的经营者有权提起赔偿损失的请求。那么，消费者权益的私法保护途径在《反不正当竞争法》中就无从实现。修改反不正当竞争法时，我国是否应当借鉴德国的规定，对消费者权益私法救济的请求权主体进行一定的限制，还是像我国台湾那样，不作限制？我认为，尽管现代反不正当竞争法的特征是强调对竞争秩序和消费者利益的共同保护，在此意义上，不排除某些特定情形下竞争法对消费者的直接的具体的保护。但是，划分不同的法律部门本身就是为了法律实施的可操作性和科学性，因此不能把反不正当竞争法与消费者权益保护法的具体适用混为一体，与消费者权益保护法相比, 反不正当竞争法对消费者权益的保护在立足点和保护形式上有很大的不同，消费者权益保护法着眼于对消费者具体的、直接的保护,与消费者权益保护法相比, 反不正当竞争法对消费者权益的保护在立足点仍然应当是通过对公平竞争机制的维护，从经营活动的秩序环境方面得到改善，从而维护消费者整体的利益。而反不正当竞争法对消费者保护的主要方面仍然是通过维护竞争机制和提高经济效益, 从整体上导致产品质量的提高和价格的降低, 使消费者获得福利即实现所谓的消费者福利最大化。因此，一方面应修改现行法的规定，使消费者权益的私法救济在反不正当竞争法中予以规定，即消费者权益受损害时，也允许提起诉讼；另一方面，适用反不正当竞争法对消费者权益进行私法救济时，应当借鉴德国等国的规定，原则上不允许单个消费者对经营者提起不正当竞争诉讼，不正当竞争行为损害消费者权益的私法救济问题，赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者利益。■

2010年360公司与腾讯公司不正当竞争纠纷，是我国互联网行业发展中的重大事件。其间不仅仅当事企业涉身其中，数以亿计的用户也被卷入，不但引发媒体的关注，而且最终导致政府介入干预，成为整个社会关注的公案。

编辑：卢劲杉 lusiping1@gmail.com