植入式广告的法律规制

梁婷 胡传朋

文/梁婷胡传朋

近年来，植入式广告作为现代企业营销的一种重要的手段，已经从传统的电影、电视、出版等领域，进入到游戏、音乐、小品、体育活动、店铺宣传、晚会等人们生活的各个方面。植入式广告的发展引起人们的广泛关注，如电影中出现了广告法明令禁止的烟草植入式广告，每年央视春晚中大量的植入式广告等，因此讨论如何对植入式广告进行法律规制就显得很有必要。

植入式广告的概述

一、植入式广告的概念。植入式广告又称置入式广告，各国对其定义的表述不同，欧盟通过关于规制植入式广告的新法《Audio Visual Media Services Directive, AVMSD》认为，植入式广告是指在任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换,从而展示产品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在节目中展示的行为，如果提供的价值显著，亦会被认作植入式广告。

二、植入式广告的作用。广告是市场经济的产物，对于经济发展具有不可或缺的作用，不仅是广告主宣传商品或服务、提升品牌的知名度和荣誉度、与消费者交流的手段，而且形成了广告文化，潜移默化的影响社会的消费观念、道德观念、社会行为等，成为社会文化的重要组成部分。随着市场经济的发展，传统广告的增长速度逐渐变慢，植入式广告作为从国外引入的一种广告模式，成为广告新的增长点，是广告从打扰时代进入植入时代的产物，与传统的广告形式相比，植入式广告具有其独特的优势，它将广告与电影、电视剧、音乐等文化活动相结合，发挥影视文化的传播功能，使广大的受众群体在接触文化节目的同时潜移默化的接受广告，更加容易获得消费者的认同，提升品牌形象。在2011年2月28日举办的新闻发布会上，广电总局张海涛肯定了植入式广告的积极作用，认为植入式广告作为社会经济和文化发展出现的新型的广告形式，它对于拓展广播影视的广告模式、促进广播影视的产业发展具有积极的意义。虽然我国的植入式广告尚处于初步发展阶段，存在植入手段生硬、植入数量过多、不能自然的与剧情发展相融合等缺点，影响节目的艺术性和观众的对节目的欣赏，但其已经成为一种多方认可的运作模式，有效促进广告业、影视行业、及其他相关行业发展，因此加强对植入式广告的法律规制具有重要的意义。

植入式广告的法律地位

一、植入式广告属于商业广告。我国《广告法》第2条规定的广告的定义可以得出：第一，商业广告是对广告主所推销的商品或者提供的服务广而告之，从而增加销售量和提高品牌知名度，具有营利性的特点。第二，商业广告的法律关系主要是广告主、广告经营者、广告发布者三者的委托关系。第三，商业广告依托一定的媒介或形式，如电影、电视、报纸、广播等。植入式广告活动符合商业广告活动基本特点，首先，广告主以金钱或其他有价形式提供赞助，从而获得在影视节目中宣传自己商品或服务的机会，以增加商品的销售量和提高品牌的知名度。其次，植入式广告中主要法律关系是广告主与影视节目制作单位的委托关系。再次，植入式广告依托的媒介是被植入的影视节目，通过影视节目的播放，达到宣传商品或服务的目的。因此植入式广告属于商业广告，这点毋庸置疑。

二、植入式广告的合法性分析。植入式广告日益深入人们的日常生活，但由于我国没有明确关于植入式广告的法律法规，因此对于植入式广告的合法性一直存在争议，根据《广告法》第13条规定，广告必须具有可识别性，通过大众传播媒介发布的广告，应该有广告标记，与非广告信息相区别。但由于植入式广告“润物细无声”的特点，使受众在不知不觉中接受广告宣传，因此受众不能有效区分广告内容与媒介宣传的内容，损害消费者的利益，现有的广告监督管理机制也难奏效，违反法律规定，因此植入式广告是违法广告。

因此，植入式广告既属于《广告法》规定的商业广告，又违反《广告法》规定的可识别性特征，使得植入式广告发展处于进退两难的位置。笔者认为，中国广告业从1979年恢复发展，成为发展最快的行业之一，而《中华人民共和国广告法》是在1994年10月通过的，因此规定的广告可识别性特征是符合当时的社会特征，但法律具有滞后性，植入式广告作为广告的新模式，不能因为法律规定就排斥新兴事物，这样既不利于植入式广告的发展，也不利于广告模式的创新。我们应该把对植入式广告的监管和促进其发展并重，通过监管来促进广告业的整体发展。

植入式广告的法律规制

2011年2月28日，国家广电总局举办新闻发布会指出正组织力量，研究分析广播影视植入式广告问题，尽快对广播影视的植入式广告做出规范，纳入法制管理的轨道，切实保障观众的权益，推动植入式广告健康有序发展。

一、明确植入式广告的法律地位。目前，在我国现行法律法规体系下，植入式广告并没有取得有效的法律地位，因此在相关的法律法规明确植入式广告的法律地位，将其纳入《广告法》的监管体系中是其健康发展的前提，建议在《广告法》中增加条款，对植入式广告做出明确定义。

二、制定植入式广告的具体条款。为了保护广大观众对影视节目的欣赏，进而保护消费者对节目的知情权，建立良好竞争秩序，因此应结合我国植入式广告的发展状况，可借鉴欧盟《Audio Visual Media Services Directive, AVMSD》中关于植入式广告必须具备的条件的规定，确定我国植入式广告的具体标准，如规定在节目中出现的数量和时间，植入广告不得影响节目的质量，不得直接鼓励消费者购买或消费，明确告知观众节目中存在植入式广告等。

三、制定植入式广告活动的法律法规《广告法》第2、3章规定了一系列的关于广告活动制度的规范，如广告的禁止性规定，药品、医疗器械、烟草、食品、酒类、化妆品广告的特殊规定，广告经营审批制度、广告审查制度、广告代理及收费制度等。植入式广告作为新兴事物，与传统的广告模式有很大区别，现有《广告法》的有关规定，不能有效的规范植入式广告的运行，可能会造成植入式广告发展的混乱，不符合社会目的，应该制定符合植入式广告特点的法律规范，如影视节目中的植入式广告的审查应既包括影视作品审查部门的审查，也应包括有关行政部门对其中的植入式广告的审查。

四、明确植入式广告的法律责任主体。传统的《广告法》中主要的法律关系的主体是广告主、广告经营者、广告发布者，而植入式广告的法律关系主体则为广告主和影视制作单位，因此《广告法》第五章规定的法律责任对植入式广告的经营活动并不适用，这些法律责任很难落到实处。如《广告法》第41条规定的违法发布特殊种类广告，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者承担责任。而在影视节目中发布违法的植入式广告，因没有规定影视制作单位的责任，并不能有效的防止违法行为的发生。

（作者单位：西南政法大学法律学院）