建筑物区分所有权的共有部分如何界定

对建筑物区分所有权的共有部分如何界定，我国的物权法未做统一规定。有关的规定散见于物权法及其他一些法律规范中。因为分散，且由于立法的时间和社会背景不同，这些法律规范存在重复、交叉甚至相互冲突，无形中给理解和把握增加了难度。罗马法认为，共有是纷争之源。本来的是非之地，在没有一部法典统一规制的情况下，是非让人更难辨别。

案例：某开发公司2000年开发了一个小区，小区内规划了两间设备室（每间53），还有一栋楼首层为架空层（360）。2003年该公司申报并经核准将上述房产登记为公司所有（办了三本房产证）。后来，开发公司利用架空层建设分隔车库准备销售，被小区业主发现。2008年1月开始，小区业主委员会拿着全体业主联合签名的信访件到相关部门（包括当地房管局）投诉，要求开发公司将该三处房产移交给他们。房管局督促未果，于2008年6月作决定注销了这三本房产证。开发公司不服。行政复议和一审法院维持房管局决定。二审法院却撤销了一审法院判决和房管局的决定，判决由房管局重新作出具体行政行为。房管局于2009年7月重新作出决定（房管局下发《行政处理决定书》），注销三本房产证。历经一年半时间，事态终于平息。

该案争议的焦点：开发商对该三处房产是否拥有所有权？

争议涉及的法律问题：对建筑物区分所有权的共有如何界定？即该三处房产能否成为建筑物区分所有权的专有？

为什么导致房管局作两次行政处理决定？原因是涉案各方，包括开发商、业主委员会、法院、房管局的诉讼代理人，无一人把三处房产界定为业主共有共用的配套设施，而是往物业管理用房方面辩论。整个方向错了，下笔千言，离题万里，酷似“打醉拳”。尤其是开发商，在争议处理的过程中，提出了认定业主共有房屋的两个错误观点：一是建设费用没有分摊进入住房销售价格；二是已提供了必需的物业管理用房，剩下的房屋不应归业主共有。

由此可见，建筑物区分所有权的专有和共有概念在人们头脑中还很模糊，甚至是混乱。为此，笔者结合工作实际，试图通过本文抛砖引玉探讨该问题。

一、共有所有权的概念和客体

1、概念

共有是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度。建筑物区分所有权人对共有部分的所有权称为共有所有权。共有部分是建筑物区分所有权的核心重要问题。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号第3条规定，“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：

（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”

2、客体

按法释（2009）7号第3条规定，共有的客体包括以下七个方面：一是法定共有部分；二是建筑物的基本结构部分；三是小区或建筑物的公共通行部分；四是消防、公共照明等附属设施、设备；五是避难层、设备层或者设备间等结构部分；六是建筑区划内的土地（市政和专有的除外）；七是其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。如果将以上七个方面归纳起来，共有主要包括以下两大客体：

（1）同一栋建筑物共有部分：共有部位（如楼梯、外墙、屋顶等）、共有设施设备（如电梯）。

（2）同一个小区共有部分：共有配套设施（如水泵房、配电房等）、共有建设用地使用权（属于业主专有的整栋建筑物的规划占地除外）。

二、认定共有的标准

根据现有的法律规范，认定业主共有的依据主要有以下四条标准：

（1）法定共有。法律和行政法规等法律规范规定属于业主共有部分。这种法律规范包括《物权法》有关条款、最高人民法院关于这方面的司法解释(如《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）7号)、国家技术质量监督局发布的GB/T17986—2000《房产测量规范》、住房和城乡建设部有关这方面的规章和规范性文件等（如1989年11月21日发布的《城市异产毗邻房屋管理规定》、1992年颁布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》及《规划设计导则》等）。

（2）不可分割或分割了会影响小区及房屋整体功能的部分，即不具有使用功能上的“排他性”部分。除了法定属于业主共有的部分以外，建筑物的基本结构部分、公共通行部分、必不可少的附属设施设备、避难层设备层等。一句话就是，不可分割或分割了会影响小区及房屋整体功能的，也应属于业主共有部分（按这条标准认定的共有内容和法定的共有内容，有重叠和交叉的地方）。

（3）不宜也不可能归任何人（含自然人、法人和其他组织）专有的部分。这条标准和前述第（2）条标准是因果关系，因为不可分割或分割了会影响小区及房屋整体功能，即在使用功能上不具有“排他性”，所以不宜也不可能归任何人专有。第（2）条是从客体方面衡量是否应属于共有的标准，该条则是从主体方面衡量可否属于共有的标准。最高人民法院解释的第三条第二项内容，概括起来 应该就是这个意思。

（4）约定共有。按前述三条标准衡量，可以归开发建设单位的房屋，开发建设单位和买房人双方可以通过约定，归全体业主共有。

对照以上标准，回过头来可以看出，本文开头案例中的开发商为自己申辩理由的错误所在。这也是认定共有须纠正的带有普遍性的模糊认识。

三、认定共有由谁把关

业主共有部分的认定，应由规划、房管部门分工负责把关。

相关法律规范对业主共有部分的客体范围进行了明确。但实践操作中由谁认定，认定的程序如何，目前尚无明确的法律规定。如果让商品房买卖双方当事人自己约定，开发建设单位往往会利用多数购房人相对外行等信息不对称，借商品房买卖合同、业主公约等形式，将一些小区全体业主共有房屋写在自己名下，在卖房之初就让业主签字。甚至不通过约定，将属于业主共有的房屋直接登记在开发建设单位自己的名下，侵害消费者权益。市场解决不了的问题，政府应该义不容辞弥补这个缺陷。共有本来就是分争之源，不可没有“裁判员”。况且房地产价值巨大。对此，有关部门应主动承担认定共有的社会职责。大体可以这样安排，根据相关部门的职能分工，由规划、房管部门“铁路警察各管一段”。“房屋用途”由规划部门在前期规划环节确定下来。比较好的办法是规划管理部门批准建设工程规划许可时，给房屋贴上用途的“条码”。在房屋预（销）售许可申请环节，要求开发建设单位根据“房屋用途”，列明建筑区划内依法属于业主共有的公共场所、公用设施和物业管理用房的具体范围。房地产管理部门批准预售许可时，应核验开发建设单位提交列明依法属于业主共有的公共场所、公用设施和物业管理用房的规划许可文件及预售方案。依法属于业主共有的公共场所、公用设施和物业管理用房的具体范围，一经明确认定不得随意更改，也不得纳入预售范围，并在预（销）售许可证上载明公示。

赣州市房管局在赣市房字〔2011〕36号《关于进一步规范和完善房地产市场监管行为的通知》第一条第（三）项专门规定，“共有房不得销售”：

“房地产开发企业申请商品房预（销）售许可（备案）时，应根据规划和相关规定，申报该项目物业管理用房、水泵房、配电房、设施设备间等业主共有房屋和需要提供的社区服务用房等房屋的面积及位置，且承诺不将其销售、租赁或附赠。

房地产行政主管部门应严格核查企业申报的项目内容是否符合规划要求，对物业管理用房应对照《赣州市住宅小区物业管理办法》（赣州市人民政府令62号）的具体规定进行核准；所有业主共有房屋和社区服务用房等房屋的面积不得计入预（销）售许可（备案）面积，并在商品房网上备案系统中标明和冻结；产权登记机构在产权登记时按相关规定进行把关。”

该文件明确了对共有部分的把关主体和基本程序，弥补了法律盲区。

四、共有房屋的登记

房屋登记机关履行最后把关的职责，将预（销）售许可证载明的属于全体业主共有的房屋，由开发建设单位在办理房屋初始登记时一并申请，登记在全体业主的名下。所有权主体为全体业主，不写具体名字。

五、共有的几种有待识别的情形

1、绿地的权利归属

小区绿地属于小区的共用配套设施，属于业主共有。但也有例外情形。按物权法第73条规定，城镇公共绿地或者明示归个人的除外。什么叫“明示归个人的”？ 规划设计、管理规约（非临时管理规约）或业主大会决定专属于个人的绿地部分，应当认定为 “明示归个人的”绿地。开发商擅自设定的绿地专有使用权应不在此列。明示属于个人的绿地，不包括明示绿地的建设用地使用权属于个人，只能理解为在绿地上设定专有使用权。

绿地有时被开发商擅自改建，或被开发商擅自设定专有使用权，这些都是不合法的。

2、屋顶平台的权利归属

关于屋顶平台的归属，学术界有不同主张。有学者认为，屋顶平台为各区分所有人共有，开发商不能将一个没有顶层楼板的建筑物出卖给全体区分所有权人，那么也就不能将楼顶空间归属于自己所有，也不能通过约定将楼顶空间归属于顶层住宅区分所有权人专有使用。另有学者认为，屋顶平台应属于顶楼住房所有权的范围，因为顶楼部分的附属物由最高一层的区分所有人所有。笔者认为，屋顶平台一般属于相关业主共有，但也有另外的情形。法释[2009]7号第2条规定，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。按照该规定，露台成为专有的条件有二：一是规划上专属于特定房屋。何谓规划上专属于特定房屋？只有特定房屋“能到达”该露台，其他房屋无路可达；二是该露台的归属已写入了特定房屋买卖合同。这类露台，往往就是屋顶或屋顶的一部分。

3、停车位、停车库的权属

停车位、停车库包括开发商原始所有和业主共有两种情形。

（1）开发商原始所有

《物权法》第七十四条第二款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”开发商依照《建设工程规划许可证》许可的事项和内容，建造停车位、停车库，其原始所有权自然属于开发商，开发商当然可以依法通过出售、附赠转移其所有权于业主；开发商也可以通过出租的方式由业主有偿使用而保留其所有权。

（2）业主共有

《物权法》第七十四条第三款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”法释[2009]7号第六条规定：“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。”按此规定，只要该项目开发建设的容积率已经用完，城乡规划部门核发的《建设工程规划许可证》及其附图中也没有明确该位置用于停放汽车，这种车位应属于业主共有。

4、会所、幼儿园权利归属

按照前述认定共有的标准，会所、幼儿园的原始所有权应归开发商。开发商可以依法处分。但不管其所有权转移归谁，会所和幼儿园的功能和用途，未经规划部门同意不能改变。