美国“equity”与司法审查制度比较研究

程王刚

(中共江苏省委党校 法政教研部,江苏 南京 210004)

美国“equity”与司法审查制度比较研究

程王刚

(中共江苏省委党校 法政教研部,江苏 南京 210004)

“equity”,在我国通常翻译为“衡平法”。它不仅仅有“衡平法”的一面,还有“平衡措施”、“平衡原则”更加丰富的含义。它是一个复杂的概念体系,同时也是一个制度体系。在美国,它的发展和演化与司法审查交相辉映并行不悖。“equity”与司法审查制度都具有“反民主”的特征,它们的理论基础和实践成果大致相同,但它们适用的范围、运用的主体、程序和运作以及目的都有很大的差异。对美国“equity”和司法审查制度追根溯源,梳理它们的来龙去脉,认清它们的共性和差异,有助于加深对美国的法治理念、人权观念以及权力制衡设计的理解,对我国的社会主义法治也不无裨益。

“equity”;司法审查;共性;差异

我国研究美国司法审查制度的学者甚多,盛赞马歇尔大法官的学者也不少,这些钟情于美国司法审查制度的学者们对美国公法以及权力制衡制度的研究让我们大开眼界,但他们似乎忽视了对美国私法的研究。这一方面固然与美国50个邦(州)私法制度的多样性和个性有关,另一方面也许可以归咎于大部分学者对美国私法研究价值的低估。英国的“equity”声名远播,但到了美国,“equity”的命运如何,它如何生根发芽开花结果,它怎样与美国的司法审查制度相互辉映?它与美国的司法审查有什么样的共性,有什么样的异曲同工之妙,又是怎样大相径庭?这些正是本文所致力研究探索的问题。

一、“equity”在美国的发展脉络

(一)“equity”是什么

“equity”,辞典中的解释是：【law】the principle that a fair judgement must be made in situation where the existing laws do not provide an answer。[1]它是法学上的一个术语,它指的是一种“原则”,而不是一种“法”。如果一定要认为它是一种法,我认为它是自然法。但自然法和法学的“法”显然不是一回事。张彩凤女士认为衡平法(equity)广而言之,可以用自然法加以涵盖;狭而言之,是法理学上的术语,是自然法的具体化或“自然正义”原则和规则,或人类有意识地以“自然正义”匡正、补充、影响、改进和完善“法律正义”的主要手段。[2]31不管是广义的角度,还是狭义的视角,“equity”都与自然法密切相关。可以说,它的核心内容和自然法相同,都是“正义”、“公正”、“公平”、“趋利避害”。张女士不仅仅将其理解为“自然法”、“自然正义”原则或“它们的具体化”,还将“equity”理解为一种“手段”。从这个意义上讲,“equity”不仅仅有名词的含义,还有动词方面的内容。它有“平衡”的意思。当然,这是我们对异域文化解释的结果。不过有一点可以肯定,外国的词汇也和中华文明一样丰富多彩。所以,我不认为张女士的“手段”解释是一种牵强附会,相反,我认为她言之有理——“equity”是一种原则,也是一种手段,还是一种救济措施。它有多层次的含义,它是一个复杂的概念体系。

“equity”,这个复杂的体系和“law”并驾齐驱相持而立。美国宪法第三条第二款第一项第一目规定：“The judicial power shall extend to all cases,in law and equity,arising under this Constitution,the laws of the United States,and treaties made,or which shall be made,under their authority;”在这个宪法文本中,我们可以看到“law and equity”作为两种不同的系统而并存、互补。在美国宪法修正案上,我们还可以看到他们同时出场的身影。美国宪法修正案第十一条规定：“The judicial power of the United States shall not be construed to any suit in law or equity commennced or p rosecuted against one of the United States by Citizensof another State or by Citizens or Subjects of any Foreign State.”

(二)“equity”在美国的发展

张彩凤女士认为“equity”的第三种含义是专指英美法系的衡平法。她给英国的衡平法下了一个定义——一种由中世纪的教士出身的大法官创制和实施、后在衡平法院内发展、被运用于民商事法律关系中、对普通法作出补充和修正的混合法、补充法和判例法。[2]32美国因缘际会历史性继承了英国的精神文化和财富,它的各邦主要作为英国的殖民地,不可避免地形成了英国的普通法和“equity”构成的判例法制度。在《联邦党人文集》一书中,我们可以窥见美国早期“equity”的实况和大略。“在个人之间的诉讼中,鲜有不包含欺诈、偶然、信托、刁难等因素,因而可能涉及衡平法而非法律的范畴。二者之区分已为若干州所遵循”[3]402。由此可见,美国在建国初期已经确定了“equity”,已经在适用“equity”(名词意义上)和“equity”(动词意义上)某些案件。“笔者认为,对衡平法与普通法律诉讼加以区分的益处甚大,属衡平法诉讼不应由陪审团审判。衡平法法庭的首要作用在于使特殊案件得以例外情况的缘故不按普遍性规则的审理办法。适于衡平法法庭审理的案件案情往往复杂,非陪审团审理方式所能解决。此类案件常须作长期深入的调查。本州习惯法诉讼与衡平法诉讼的区分系按照英国现行制度,而在其他各州则不如本州明确”[3]424。汉密尔顿强调了“equity”案件的复杂,不宜适用陪审制,而且指出了“equity”法庭的首要作用是运用“equity”解决特殊案件的例外情况。美国各邦“equity”法院具体设置、判决方式等细节虽然不太一样,但它们大多具有“equity”法庭,即使没有,也有“equity”诉讼。我国学者调查研究的结论和汉密尔顿当年对实际情况的描述是一致的。我们基本上可以肯定美国早期的“equity”已经初具规模,同时我们应该看到“equity”在美国各邦的差异性。

19世纪美国“equity”发展深受英国“equity”改革的影响。“革命后的18世纪是衡平法发展的黄金时代,它作为一种商品经济的表现形式,深入到资本让与、公司合同、交付和商业流通、票据、保险等方面,已成为独挡一面的法律体系”[2]45。但好景不长,19世纪的英国“equity”进入到大变革时期,“equity”诉讼和普通法诉讼由统一的普通法法院实施,“equity”法院从此淡出了历史舞台。早在18世纪,英国“equity”诉讼程序已经不再简易,“衡平法的诉讼程序几乎完全按照普通法的模式发展了”[2]43。美国作为一个新生的国家,没有深厚的历史文化,虽然浩瀚的海洋在空间上隔断了它和英国的紧密相连,但它在英国衡平法改革的浪潮中依然受到了波及。“1848年纽约州的诉讼法典统一了普通法诉讼程序与衡平法诉讼程序并废止诉讼方式,首度在所有民事诉讼中采用统一的单一诉讼方式,以及采用所有诉讼一概通用同一程序的体制。纽约州根据1846年制定的新宪法设置了对于普通法与衡平法均拥有管辖权的法院及修改诉讼法的委员会”[4]148。“纽约州的诉讼法改革迅速席卷了美国其它诸州。在1873年即英国最高司法法院法制定的25年间,共有24个法域(州或准州)制定了类似纽约州的民事诉讼法,统一了普通法诉讼程序与衡平法诉讼程序,废止了诉讼方式”[4]。由此可见,整个19世纪,美国的“equity”也像英国“equity”一样,完成了普通法诉讼和“equity”诉讼的合流。但我们要注意,这仅仅指它们诉讼程序上的同一和管辖法院上的重合。普通法和“equity”的实质内容和适用方式从来没有走到一起,它们的对抗和紧张关系一直持续到当代的英美。“1934年联邦议会制定授权法授权联邦最高法院制定统一普通法诉讼与衡平法诉讼的单一诉讼程序。联邦最高法院不辱使命,于1938年制定了现行美国地方法院民事诉讼规则”[4]。至此,美国的“equity”基本定型,它的细枝末节的发展非本文所能详述,在此不赘。

二、“equity”与司法审查制度之比较

(一)共性

1.以自然法理念为基础。自然法理念是什么?正义、公平、公正。“equity”是在现存的法律不能适用的时候作出判断的原则,它可以引申为“平衡原则”,可以理解为“平衡措施”或“平衡手段”。平衡的基础是自然法理念。司法审查实质上也是一种平衡,这种平衡和权力“制衡”有根本的差别。制衡指涉的是目的,而平衡指向的是司法审查本身。“从一个平衡者的角度来理解,宪法可被视为一项保证法官去尊重特殊利益的文件。它是利益的荣誉榜。平衡正在削弱我们对宪法的通常理解。”[5]72不错,司法审查就是以宪法明确的条文和蕴含的精神去审查法律和行政机关的决定和行为,它削弱的正是我们对宪法的“通常”理解,它揭示和挖掘的正是宪法的精神和原则。而宪法的精神和原则无疑是以自然法理念为基础。其实,“equity”和司法审查都是人们对法律的僵化的一种消解,都是人们对生活世界的特殊性的一种肯定,都是人们对法律的局限性的一种认同。它们只不过以“自由裁量权”和“特权”的方式,暂时打破法治的有序状态和整体氛围。

2.反“民主”。“equity”在历史上深受诟病,甚至被人们讽刺为“大法官的脚”[2]39。它完全是法官个人的判断,当然也有多个法官判断的情形。但它判断的依据不是民主的立法,而是一个大法官或几个法官的别出心裁。司法审查的反民主体现在它否定立法机关的立法,它否决公民的代表们民主的结果。汉密尔顿认为司法审查表面看来是反民主,实际上它反的不过是人民代表的意志。即使司法审查的结果可能和人民的意志相左,也并不能论证人民意志的合理性和正当性,因为我们追求的是正义和真理,而不是大多数意见。“法官有或应该有空闲、训练和独立性,以学者的方式来追求政府目标。这对筛选出社会的持久价值是至关重要的……因此,尽管法院有时会阻抑人民和立法机构去教育自己,但法院本身就是伟大和高度有效的教育机构”[5]60。民主是一种中性的制度,它只有在不知道什么是最好的,大家都是均等无知、知之甚少知之不深的情形下,才有它珍贵的价值。著名宪法学家施密特在《宪法学说》一书中就论述过民主削减不同意见的弊端和一些问题。司法权作为一种判断权,在三权分立的美国,如果不赋予这种“反民主”的司法审查,司法机关是很难在权力制衡上有所作为。“equity”法官的自由裁量权虽然没有权力制衡意义上的特别之处,但它同样表现了法官的判断权、权威性、神秘感、“空闲”、“训练和独立性”。它们作为这样的司法角色,天生地“反民主”。

3.从抽象的良心、正义、公正合理到具体的、确定的法律。“equity”其实没什么“法”,它没有明确的法律条文。“衡平法实为罗马自然法之教条之改头换面者”[2]35自然法之教条,它的第一原则是“趋利避害”、“公平正义”,从第一原则还派生出第二原则,如“人不能从不当行为中得利”,其实,这是从“公平”原则派生的。“equity”适用的结果产生了“第二原则”,这些原则逐渐被普通法吸收并且成文化,成为普通法的一部分。世易时移,“equity”派生的第二原则否定了古旧的第二原则,而且又产生了崭新的第二原则,普通法继续吸收改进。不仅如此,制定法也在调整和改进普通法,《美国统一商法典》可以说是普通法和“equity”共同发展的结果。司法审查判断法律违宪,宣布法律无效,表面看来似乎没有产生具体的确定的法律,但它否定了“此”法律,实际上是在肯定“彼”法律。比如,美国联邦最高法院认为“禁止堕胎的法律”违宪,既然禁止堕胎的法律违宪,人们堕胎的权利得到肯定。立法机关以后出台“可以堕胎的法律”,势必不会遭到最高法院否定和抵抗。从这个意义上说,司法审查也是从正义公正合理出发,最终形成具体确定的法律结果。

(二)差异

1.适用范围,“equity”只在私法上适用。张彩凤女士归纳衡平法特点时,就认为“它所调整的对象完全限于民事法律关系,主要涉及的是动产和不动产权利的转让、债权、资本信贷、商业信托和精神产权等发生于商品经济领域中的法律关系”[2]40。张女士研究的是英国衡平法,但美国继承、吸收了英国的衡平法。回视美国的历史和观察美国的实践,我们可以看出美国的“equity”也是在私法上适用。

司法审查的适用范围无所不包,它广泛适用于公法和私法以及社会法,只要是违反宪法的法律,都可以审查,都可以被宣布无效。我们回顾美国历史就可以看出,联邦最高法院司法审查在实践中几乎涉足了各个领域。从早期联邦和邦纵向权力之争、联邦权力部门横向的制衡,到现代国家统治权和公民权利自由的对垒、此消彼长,折射了最高法院司法审查制度的历久弥新和它审查对象时间上的斗转星移。联邦的稳固和邦的相对独立性早已是美国过时的主题,横向的权力部门的明争暗斗鼎足而立人们已经习以为常,并且作为美国政治制度的重要组成部分“三权分立”而固若金汤。当代美国司法审查的焦点问题主要是国家统治、社会管理和公民权利自由的紧张关系。

仅就这点看来,“equity”和司法审查的适用范围和对象似乎在趋同,它们好像都指向公民的权利,司法审查好像也具有解决私法的性质。其实,这只是我们的误解和幻觉。“equity”解决的是一个主体和另一个主体(主体不含国家,仅指私法意义上的主体)经济纠纷、财产问题,而司法审查解决的是公民的政治权利、文化权利和社会权利。更重要的是公民的这种政治、文化社会权利是抽象的权利,一旦被肯定或否定,都将引起社会的巨大变化——或进展,或退步。衡平法解决的仅是主体间的小问题,虽然它对后续行为有确定的意义,但微不足道。司法审查实质上是替国家和社会立法。种族歧视案、堕胎案、焚烧国旗案等显示的主要意义不是个人问题的解决,而是国家和社会一种规范的生成。

2.适用主体。从汉密尔顿《联邦党人文集》中,我们可以看到,美国的“equity”法院系统是复杂多样的,各邦之间的差异显而易见。虽然在19世纪,美国的“equity”法院和普通法法院合流,但“equity”的适用还是照旧。每个邦都有其法官适用“equity”,联邦最高法院不仅拥有司法审查权,也有适用“equity”的权力。也就是说,最高法院也是适用衡平法的主体。美国宪法第三条第二款第二项规定：涉及大使、其他使节及领事以及一州为诉讼一方之案件,其初审权属于最高法院。前述所有其他案件,最高法院在法律上与事实上均有上诉司法权,惟应受国会所确定之例外与规章之限制。而美国宪法第三条第二款规定：司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法与衡平法之一切案件。结合这两款,我们可以肯定最高法院对涉及“equity”案件拥有上诉司法权。美国宪法修正案第十一条规定：合众国司法权不得解释为可以扩展到受理非本州公民或任何外国公民或属民对合众国任何一州根据成文法或衡平法上之起诉或检举。这条没有否定最高法院对衡平法的适用,它排斥的仅仅是“非本州公民或任何外国公民或属民”对合众国任何一州根据成文法或“衡平法”上之起诉或检举。我认为,最高法院对衡平法案件的上诉审,可以既是司法审查,又是“equity”。因为,部分宪法精神和原则和“equity”相同。这时,最高法院法官也是“equity”适用的主体。美国联邦最高法院的九位法官是司法审查的主体,也只有他们实践着汉密尔顿的“司法审查不反民主反代表”的理念。

3.程序和运作。“总之,在衡平法上实现当事人的意图无须具备普通法上所要求的各种繁琐形式。但18世纪之后的衡平法也步入普通法注重程序的形式化老路,以至19世纪改革后与普通法合二为一,成为统一的判例法体系”[2]47。美国建国立宪后,对“equity”有所规定。19世纪美国的“equity”诉讼和普通法诉讼合流,它们适用一套程序,由相同的法官审判。它们主要的区别是法官在审判时适用的“法”不同,一为普通法,一为“equity”。“由此看来,衡平法还是存在,只不过以前是分存于两个不同的法院体系,现在则要求同一名法官胸中并存两套原则规范、两套法律准绳。或者如Ashburner教授所形象地描述的那样,它们就仿佛是同一条渠道中并列的两股水流,肩并肩地流淌,但事实上又并没有混同”[6]。司法审查制度自确立以来,几乎没有什么变化。最高法院既可以通过初审的方式进行司法审查,也可以通过上诉审进行司法审查。与“equity”大相径庭的是,最高法院不仅可以被动受理案件,在案件审理过程中行使司法审查,还可以主动审查立法机关的立法和决议、行政机关的决定和行动以及其它众多法律文件和行为,而适用“equity”的法官只能不告不理,致力于解决提起诉讼进入诉讼程序的民商事主体间的经济纠纷。

4.目的。司法审查和“equity”在某种程度上都指向公平和正义,但即便在这个维度上,它们也有着较大的差异。“美国宪政主义的一个基本特征,乃是把某些自然权利原则变为成文形式——即正式法律。但同时获得广泛承认的是成文宪法并不能完全使更高法律成文化。因此,人们在订立美国原始宪法的同时还普遍认为,虽不成文,但有约束力的更高法律原则仍然存在”[5]70。美国宪法修正案为这种自然权利提供了文本依据,第九条规定：本宪法列举之若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻忽之意。第十条规定：本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力,均由各州或由人民保留之。此中“剩余”权利为最高法院司法审查肯定或否定法律和行为提供了依据,它们由最高法院的九位法官去判断和确认。不仅仅这些权利,各部门的权力制衡和运行,联邦和邦的权限都需要经受最高法院九位法官的锱铢必较的宪法考量。

“相比而言,纵向审查属于法院的传统功能,因而得到普遍承认;横向审查则关系到法治和民主之间的基本矛盾,至今仍然争论不绝,但总的趋势是越来越受到广泛认同”[5]25。“19世纪的宪法学权威赛尔即提醒人们说：应当记住,即使在不可避免时,司法审查权力之运用也总是伴随着严重的弊病……将阻碍人民政治能力的发展,并窒息其道德责任感”[5]58。赛尔的警醒并不是杞人忧天,但依照他的意思,即使人民情绪高涨一时犯糊涂,立法机关被舆论和民情所误,虽然是一种失败的经验,但未尝不是一种必要的和有益的教训。在国家竞争不是很激烈的年代,未尝不可以牺牲成本做这样的政治实验,但在全球化充斥世界角落互联网漫布全球的今天,这样的经验教训,对于任何国家来说都是不可承受之重。我们不用过分担心最高法院权力的滥用和嚣张。在美国历史上,总统和最高法院剑拔弩张的情形并不少见,但最高法院也越来越谨慎,逐渐从司法能动走向了司法克制,总统也越来越低调和亲和。

最高法院的司法审查追求的是国家强盛、人民自由、社会的进步,“equity”实现的是个案的正义,是例外的公平,是无救济时的救济。司法审查与国家大政方针息息相关,“equity”和公民的经济生活密切相连。《美国统一商法典》等成文法的制定,限制了美国“equity”适用的空间,但“equity”作为一个重要的制度和理念,和陪审团一样,是美国人民挥之不去的浓厚情结。它们都体现了民主、公平和正义。司法审查构建着人民的权利体系和国家的美好蓝图,它为公民“equity”个案正义和公平提供坚实的保障。

四、结论

(一)基本价值观

德沃金认为,人们之所以能够交流,是因为人们拥有相同的基本价值观。只要有公认的基本价值观,所有的批评和争论最终都会形成一定的结论,这个结论就是派生的价值观。[7]派生的价值观随着时代的演进而变化,迎合适应时代的要求和当时人们的需要,但它的生成需要人们不断地辩难和论证。其实,基本价值观在某种意义上就是自然法,就是正义、公平。什么是公平和正义,它们怎么样生成和维护。一般来说,有两种方法,一是大多数意见民主选择,一是少数精英抉择。两种方法各有利弊。民主有其释放群众智慧的优越性,但盲目的群情涌动也屡见不鲜;精英人士的优良意见,若得不到人们的理解也很难付诸实践。如何调和精英智慧和群众意见成为一个难题。无疑,美国解决得很好。三权分立制衡,既不高估大多数意见,也不滥用精英智慧。

(二)法治的局限性

法治是当代社会的主流,它维护的是秩序,它追求的是正义。但在日新月异的今天,它的滞后性和局限性更是显而易见。法律是人智性发展的结果,在某种意义上,也可以说是一种理性的算计。於兴中教授认为,丰富多彩的生活不仅仅需要理性,还需要发展人们的心性和灵性。心性表现为人们感情上的需求,侧重于伦理。灵性表现为人们信仰上的追求,主要表现为宗教信仰。[8]美国的“equity”和司法审查制度都超越了僵硬严谨的理性的算计,它们面对的是浑成圆融的自然法,是人类的普遍感情,是人类的共同期望。

(三)人权

和平和发展是当代的主题,人权是发展的重要内容。没有人自身的发展,就没有社会的进步。而对人们权利的追寻和论证在每个时代都有全新的内容、视角。“equity”是对人们在经济生活中权利的救济,司法审查在当今主要表现为对国家权力的抵制和消减,以扩张和伸展人们的权利。“equity”体现了美国社会经济世界中的“善”,司法审查体现了美国政治生活中的人民主权和自由至上。没有自由的公民,便没有强大的国家。□

[1]朗文当代高级英语辞典[Z].北京：外语教学与研究出版社,2004.

[2]张彩凤.英国法治研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2001.

[3]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[C].北京：商务印书馆,1980.

[4]段文波.美国民事诉讼标的内涵的变迁——以诉讼方式的发展为主线.学海,2009(2).

[5]张千帆.西方宪政体系：美国宪法[M].北京：中国政法大学出版社,2004.

[6]李晓云.衡平法初步[J].天府新论,2006(3)：97.

[7]德沃金.认真对待权利[M].上海：三联书店,2008(1).

[8]於兴中.法治与文明秩序[M].北京：中国政法大学出版社,2006.

责任编辑：钱国华

D926.33

A

1004-1605(2011)03-0067-05

程王刚(1983-),男,安徽潜山人,中共江苏省委党校2009级宪法学与行政法学专业硕士研究生,主要研究方向为宪法学与行政法学。