浅议我国民事诉讼和解制度之构建*

方志伟

(山东英才学院 文法学院，山东 济南 250104)

伴随着市场经济的蓬勃发展，法律意识、权利意识越来越深入人心。面对日益多样化、复杂化的纷争，人们希望国家能够建立多元化纠纷解决机制，以满足当事人诉诸司法解决纠纷的多样化的利益需求与价值追求。与审判这种“非黑即白”式的判决方式相比，合意性纠纷解决机制以其便捷、高效、成本低、易执行等良好的诉讼效果及社会效果受到社会的广泛青睐。

诉讼和解作为合意性纠纷解决机制中的一项重要制度，在世界上许多国家的法律中都有规定，在司法实务方面也发挥着积极的功能。而我国对此制度的规定却十分简陋，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第51条短短11个字，即“双方当事人可以自行和解”。笔者认为，诉讼和解制度在我国有存在和发展的土壤，而且完善诉讼和解制度对解决司法实务中的难题亦有积极的意义。

1 诉讼和解涵义的界定及特征

关于诉讼和解的涵义，不同学者有不同的看法。诉讼和解是指“在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解”［1］30。台湾学者陈计男指出“诉讼上和解，是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院约定相互让步，以终止争执或防止争执之发生，同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”［2］674。“诉讼和解是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔录或以协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”［3］比较上述几种观点，我们可以看出虽然学者们对于诉讼和解涵义的表述不同，但都不约而同地注意到了诉讼和解制度的本质要求——当事人间的合意，和解必须是当事人互相协商、互谅互让达成合意的结果。而不一样的地方主要是关于诉讼和解的方式和效力等方面，如和解是否可以由法官参与、是否可以终结诉讼。

因此，笔者认为，诉讼和解是指在诉讼系属中，当事人就彼此之间的争议互相协商、互谅互让达成一致的协议，以使争议得到解决，从而终结全部或部分诉讼的法律制度。

该制度有以下特征:首先，诉讼和解必须是发生在诉讼系属中，可以是在当事人起诉后至诉讼终结前的任何阶段，因此诉讼和解不同于诉讼外的和解，也不同于执行和解①执行和解是指在执行过程中，当事人双方就如何履行义务，在自愿协商、互谅互让的基础上达成和解协议，以结束执行程序的一种制度。;其次，诉讼和解的本质特征在于当事人之间的合意性，具体表现方式上可以是双方当事人自行协商达成一致，也可以是在法官的参与下，如通过法官劝谕、提出和解意见等方式达成和解协议，在后一种方式下法官所起的作用无论多么积极都是事物的外因，而当事人的合意才是起决定作用的内因;最后，诉讼和解具有终结全部或部分诉讼的效力。

2 我国诉讼和解制度的现状

2.1 立法规定过于粗略，诉讼和解缺乏制度化特征

关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定，主要体现在以下几个法条的内容中。1991年的《民事诉讼法》第51条对诉讼和解作了原则性的规定:“双方当事人可以自行和解。”1992年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第191条更进一步规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式。2004年9月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:“当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”

我国法律虽然规定了诉讼和解，但过于粗略，对和解的程序、和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及，“没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已”［4］143。

2.2 诉讼和解不具有终结诉讼的效力，其解决纠纷的功能难以有效发挥

诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的，但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力，故其解决纠纷的功能难以有效发挥。当事人达成和解协议后，或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案，和解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守。若当事人达成和解协议后，原告选择撤诉从而终结诉讼，那么和解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果，重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。但这份和解协议是否能得到遵守，则完全有赖于义务人的诚实信用。原告若不想遵守协议，他可以再次起诉;同样，若被告作为义务人不履行和解协议的内容，原告也只得重新起诉。而事实上，被告为拖延诉讼恶意与原告和解，事后不履行的情况屡见不鲜，给原告带来极大的负担。不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气，而且当事人重复起诉，造成法院诉累，浪费司法资源，有违诉讼的公正与效率原则。实践中，当事人再次起诉，仍然是以原诉提出而不能以义务人不履行和解协议为由提起违约之诉，这使和解协议的效力又打了折扣——不仅不具有诉讼法上的强制执行力，甚至不及实体法中的契约效力，从而造成守约方权利得不到法律救济，而违约方的违约行为不受任何法律制裁的不公正结果。所以，我国的诉讼和解尽管具备契约的外观，但是实践中并不具备契约的效力［5］。这不得不说是立法规定上的粗疏造成了实践中的尴尬。

3 建立我国诉讼和解制度的思考

3.1 关于诉讼和解的原则

诉讼和解应坚持自愿和合法原则。所谓自愿即和解的进行是当事人自主决定的，和解协议的内容是双方自愿达成的，任何人不得强迫当事人进行和解，一方也不得将自己的意志强加于对方之上。自愿还意味着当事人在和解中有处分自己实体权利和诉讼权利的自由，在此基础上经过互相协商达成的和解协议才能真正体现诉讼和解的合意性。

诉讼和解还应坚持合法原则，但是诉讼和解所要求的合法与审判所要求的合法程度是不一样的。在法院行使审判权解决纠纷时，必须严格按照实体法与程序法的规定，否则就会影响判决结果的正当性。而诉讼和解本身就是当事人互相协商、互谅互让解决纠纷的过程。为了达成合意，当事人通常会在对案件权衡利弊之后自愿作出某些让步，因此结果未必会绝对的公平。况且，当事人处分的是自己的私权益，因此，在行为合法性问题上应遵循“法不禁止即为合法”的原则。

3.2 关于法官在诉讼和解中的作用

对和解过程进行协调。在多数情况下，双方一旦进入诉讼程序，感情上就会严重对立，很难进行对话，此时需要一个中立的第三方为双方架起沟通的桥梁。法官可以将一方的主张传递给另一方，并利用法院的威信和影响力帮助疏导双方思想以促成和解。

提出和解方案。法官不仅可以适时地劝试和解，而且可以提出和解方案供双方当事人参考，但不得强制当事人接受。我国目前的现实是，国民整体法律素质不高，律师资源缺乏，审前程序不完备。因此，纠纷双方很难站在法律的角度上对话，而法官作为职业法律人，通过提供符合法律正义的和解方案，可以促成双方当事人和解。

法官有释明权。所谓释明权，是指当事人的主张不明确、有矛盾、不正确或不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。当事人有时会由于法律知识的缺乏，导致不能清楚表达自己的观点。法官通过及时恰当的释明，对相关信息进行开示，使双方明确案件事实情况和法律规定，有效维护了双方当事人诉讼地位的平等，并有利于促进当事人达成和解协议，提高和解效率。

对和解协议的审查确认权。当事人达成和解协议后，只有经法院的审查确认才能产生和生效判决同样的效力，因此这是法官的一项重要职权。审查主要依据自愿与合法的原则进行，审查的内容主要是和解有没有欺诈、胁迫、重大误解等违反当事人自愿的情形存在，和解协议的内容有无违反法律的禁止性规定和社会公序良俗及当事人处分的是否为自己有权处分的事项等。法院对和解协议的确认形式可以有两种:一种是根据和解协议的内容向法院申请制作和解书，和解书经由双方当事人签名，再由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章后即发生效力;另一种方式更为简单易行，即借鉴大陆法系的做法，直接将和解协议的内容记入笔录，同样经签字、盖章后即生效，这种方式可以适用于一些即时履行案件或经调解和好的离婚案件等。当事人可以选择任一方式，法院不得干涉。

3.3 关于诉讼和解协议的效力

第一，和解协议具有既判力。当事人之间的权利义务已经得到重新确认，双方均不得就同一诉讼标的和理由，再行向人民法院提起诉讼，法院也不得对已审结的案件再行受理。

第二，诉讼和解具有终结诉讼的效力。和解协议一经签字、盖章就生效，当事人不允许上诉。

第三，无论是和解笔录还是和解书都具有强制执行力，如具有给付内容的和解协议生效后，一方当事人不自觉履行和解协议中确定的义务，对方可向法院申请强制执行。

3.4 诉讼和解的时间

对于诉讼和解应在什么时间进行，世界各国立法基本都持比较宽松的态度。如在美国无论诉讼进行到任何阶段都可以进行和解，日本《新民事诉讼法》也规定“法官不管在诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解”，法国新《民事诉讼法典》规定，在诉讼进行的整个过程中，当事人可以自行和解，或者由法官提议和解。

借鉴国外立法经验，我国也应该规定在整个诉讼过程中，都应该允许当事人自行和解或由法官提议和解。具体而言，可以分为几个阶段:审前准备程序中的和解、一审中和解及二审中的和解。首先，在案件受理后开庭前的准备程序中，双方当事人可以和解。由于我国审前准备程序还不完善，在没有经过开庭审理的情况下，案情可能比较模糊，责任也不明确，所以在这个阶段，应尽量由双方当事人自行和解，法院不宜过早介入。而在一审和二审中，则既可以当事人自行和解，法院也可提议和解。那么，在上诉期间，当事人是否可以和解呢?笔者认为，这个阶段比较特殊，应不允许当事人进行和解。因为，如果当事人在此期间达成和解协议，双方都不上诉，上诉期满一审判决生效，此时和解行为由于不在诉讼系属中故而仅为私法行为，和解协议不能阻却判决书生效的效力。所以，此时即使达成和解也只是私法上的和解，不具有诉讼和解的效力。

4 结语

诉讼和解制度作为合意性纠纷解决机制，承载了公正、效率、效益及和谐等诸多价值追求，适应了社会主义市场经济的发展要求并有利于促进和谐社会目标的实现。建立我国民事诉讼和解制度不仅是制度自身发展的要求，亦是民事诉讼法体系进一步完善的需要。在当前的社会条件下，由于审判方式改革尚未完成，法官的职业素养及民众整体法律意识有待提高，律师资源不够丰富等诸多因素影响，使诉讼和解制度解决纠纷的功能发挥还不能达到理论设计的理想状态。但我们相信，随着法律制度的不断完善、诉讼模式由超职权主义向当事人主义转变的完成、社会公众法律素养的提高以及社会自治观念更加成熟，诉讼和解制度也必将因适应社会潮流而发挥出其应用的作用。

［1］汤维健，单国军.香港民事诉讼法［M］.郑州:河南人民出版社，1997.

［2］杨建华.民事诉讼法论文选辑［M］.台北:五南图书出版公司，1984.

［3］宋朝武，刘小飞.从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革［J］.河北法学，2001(6).

［4］梁文书.民事诉讼法讲话［M］.北京:中国检察院出版社，1991.

［5］王三海.论诉讼和解制度［D］.中国政法大学，2005.