从司法活动的角度谈法律推理的实践

杨雪瑛

（天津市政法管理干部学院 天津 300191）

从司法活动的角度谈法律推理的实践

杨雪瑛

（天津市政法管理干部学院 天津 300191）

法律推理的独特性正是司法公正的内在保障，司法公正的一项重要指标就是“方法论的自治性”。在法理推理的司法实践中，要正确处理法律原则与法律规则的冲突。法官在寻找裁判大前提的过程中，弄清法律条款的含义是至关重要的，必须把握成文规范和其内在意义。而在法律规定本身可能相互冲突时，法官则需要用辩论推理来构建法律推理的大前提。

法理推理；实践；司法活动

一、司法公正视野下的法律推理

司法中的法律推理，是法官按照一定的程序和原则把待决案件事实，置于法律规范构成要件之下的活动。黑格尔在揭示法治特质时指出，近代西方法律秩序的形成有赖于法律获得一种“方法论的自治性”，即法律推理具有使自己区别于法律解释以及政治、经济论证的方法与风格。法律推理的独特性正是司法公正的内在保障，因而有必要将这种“方法论的自治性”作为司法公正的一项重要指标。

首先，要以严谨的逻辑性来体现形式正义的要求。作为一种思维活动的形式，分析推理要求推导出判决的前提应有明确法律依据，即判断的结论必须以某种方法包含于法律规范之中，而非立法者未曾预料到的情况。这就要求法官在行使审判权时所依据的大前提必须而且是法律规范，而非其他的社会规范，如道德评价、社会政策等。因此，法律推理的逻辑性质使得法官的司法活动与国家的整个法律体系取得了一致性。法律推理的逻辑性质还意味着“平等而无偏见地对待每一个社会成员”，因为每个案例判决结果，都是依据确定的法律和认定的事实，借助统一的推理方法做出的。其操作过程具有规范性和公开性的特点，这也体现了形式正义的基本要求。

其次，要以严格的程序性保障当时诉权的实现。司法中的法律推理是在特定的诉讼程序中展开的，无论是形式推理还是实质推理都应该有法律程序的保障。在案件的诉讼过程中，当事人按照法定的顺序、方式、充分陈述自己的权利主张和事实主张，展开论辩，并就各自的诉讼权利及实体权利行使与否做出选择。而法官则应保证当事人各项诉讼得以实现，公正地听取双方意见，并对其进行分析比较，听取各种方案，最终通过合理、合法的价值判断得出符合正义要求的判决。严格的程序性通过公正、公平、公开的司法过程得以体现，也从而保障了法律推理的合理性及司法过程的民主性。

在此，要以价值判断的独立行使及适当限制来抵御法律外的各种因素的干扰。在司法过程中的法律推理，尤其是实质推理必然要借助一定的价值判断得以实现。在当前价值多元的社会中，价值判断必然是以利益的权衡和多重价值的相互比较为基础来进行的。但法官在审理案件时应当独立于社会上各种价值和利益的争议与讨论 ，根据法律规范蕴含的“真义”来严格依法判案。这是法律推理最能体现司法公正包括司法独立的一项重要特征，也是实践中法官最难以做到的一点。

最后，法律推理过程应充分公示以保证司法监督有效实施。司法过程中的法律推理是一种严密的逻辑思维活动，应当以周密的推理和有力的论证作为支撑。详述并公示判决理由，要求法官应明确揭示判决的法律依据和事实依据，清楚地解释改判决所体现的理性和正义目标以及推理的具体过程，从而将这种具有“私人性”的推理思想公开化。这样既可以避免“暗箱操作”，保证司法公正，又能够使当事人明辨法律道理并甘心接受判决，从而简化司法程序，也便于判决的执行。更为重要的是，它给社会团体和普通民众对司法审判过程实施监督提供了依据。

二、正确处理法律推理中法律原则与法律规则的冲突

在法律推理中，特别是法官裁判过程中不可避免地存在着规则和原则的冲突与碰撞。首先，从法理层面看，主要有三点原因：第一，由于规则和原则的价值取向不同使规则与原则之间存在矛盾。规则追求的价值目标是合法性，强调规则得到不折不扣的执行；原则追求的价值目标是和目的性，着重法律适用的结果必须具有正当性，符合社会的公共利益和秩序。第二，“规则所针对的是一般情况，所代表的是一般正义，而原则却将目光着重对准规则未予覆盖或规则的特殊情况，其代表了法的个别正义”。[1]第三，原则与规则的来源不同。虽然原则是规则的基础和出发点，但是法律原则并不是取自于立法者，而“是那些由法官做出判决时使用的原则”。[2]原则主要源自于司法实践，是法律职业共同体，尤其法官从审判中概括出的公平、正义、利益、秩序等价值的体现，而法律规则是由立法者制定的。从这个意义上讲，立法者的价值观决定了规则的价值取向。另外，由于原则源自司法实践，而司法实践又是司法主体特别是法官适用法律的动态过程，由此决定了原则变化的速度快于规则，它们之间在所反映的价值观念上存在着一段不小的“时差”，新旧价值之间不可避免地会发生一定的碰撞，这是规则和原则间存在冲突的社科的社会根源。[3]其次，从司法层面看，疑难案件是规则与原则之间发生冲突与碰撞的重要场所。“正是由于在疑难案件中原则和规则的不一致性才产生这样的问题，如善良违法等”。[4]只要有疑难案件的存在，规则和原则之间的冲突就是不可避免的。法官不能因此而拒绝裁判，而是结合案件的具体情况，权衡适用规则还是原则的利弊，从公平、正义出发做出的正确的选择，从而达到司法公正的目的。

从司法层面看，解决规则与原则之间的冲突，化解二者之间的矛盾，是法官的自由裁量权。但是法官的自由裁量权表面上解决了规则与原则的冲突、矛盾，实质上是在法治的框架内重新调整规则与原则的之间的关系，使二者在统一的法律体系内达到某种程度的协调和一致。从唯物辩证法的角度看，就是在统一的法律体系内达到规则和原则的对立统一。

法官自由裁量的结果是在规则与原则之间的冲突中做出正确的选择，这种选择实质上是价值的选择。因为“规则与原则冲突说到底是不同的法律价值和社会价值之间的冲突。因此，当规则与原则之间的冲突发生时，法律必须权衡所有相关的原则及其所代表的社会价值，即必须进行同一法律秩序下的价值判断和价值选择”。[5]或者说，价值判断和价值选择必须在法治的框架内进行，离开法治的框架或前提做出的价值判断和价值选择都不具有合理性。从法律推理角度看，法官在规则和原则之间的冲突中做出选择也就是法律推理大前提的选择，确定以规则还是以原则作为大前提。

有疑难案件的存在，规则与原则之间的冲突有时就不可避免。法官必须从公平、正义、利益、人权、政策等方面综合分析各种价值因素，从维护和体现法律价值和社会价值两方面的结合上做出正确的判断喝选择。应防止出现两种极端的情况，“一种是绝对遵从规则，在维护法律的稳定性上不敢越雷池一步，即使遇到明显的实质正义需要维护时，也拒绝重新考虑规则的合理性做出破例处理；另一种情况是滥用裁量权。这两种极端都不可取”。[6]

三、法官应如何确定法律推理的大前提

在法理推理过程中，一旦确认了案件事实，则对具体案件做出裁判的关键问题就是寻找适用于具体案件的法律条款。在寻找裁判大前提的过程中，弄清法律条款的含义是至关重要的。只有明确法律条款所包含的法律概念究竟是什么意思，法律条款究竟指出什么法律规范，才能确定具体案件是否属于某法律条款的适用范围，才能建立起裁判大前提。一般而言，法律规则是以法律规范命题来表达的。法律规范的典型模态词有：义务性规范词“必须”，授权型规范词“可以”，禁止性规范词“禁止”。

从语义的层面看，法律要求“必须”做的行为模式，行为主体实施了这种行为模式则保护这种行为，不实施则予以惩罚。法律要求“禁止”的行为模式，行为主体实施了则给予惩罚。而法律对于“可以”的行为模式的实施与不实施都将给予保护，这是因为“可以”命题是有条件的赋权命题，某些行为主体之所以有与一般规定相区别的特殊权利，是因为出现了法定的特殊条件。因此当条文规定的前提具备时，被规范者是否实施行为模式都是法律赋权行为，法律将对被规范者的行为进行保护。这三类命题间的推导关系是与一般的规范命题不同的。对于“必须”命题，由于其是无条件的，所以不能与“可以”命题相互推导；对于“禁止”命题，无条件的“禁止”命题也不能与“可以”命题相互推导，而有条件的“禁止”命题则可以与“可以”命题相互推导。例如，“禁止非法搜查公民住宅”与“在法定条件下可以搜查公民住宅”之间的推导就是有效的。因为有条件“禁止”命题实在特定条件下某行为才被禁止，而当限定的条件消灭时被禁止的行为就是可以的。

从上面的论述可以看出，法官必须把握成文规范和其内在意义。成文法律规范是对个体共性的归纳并不能完全反映其各自的本质，仅以作为个体共性归纳的法律来适用于各自相异的个体，就有可能导致不合理。同时，社会现象是错综复杂的，而且每时每刻都在无休止的变化，不管立法者的立法水平多高，仍会在法律中留下这样那样的漏洞，这样就产生法律的疏漏与僵化，而使大前提空缺。

法律是以文字为载体的，一个概念的中心含义可能是清楚的、明确的，但离开了该中心，它就逐渐变得模糊不清了。语言本身的不确定导致了法律概念的不确定，法律概念的不确定导致法律规则的不确定。而法律的特征在于其规范性，其针对的是一般的而不是具体的人、事、物，这就决定了所运用的法律概念是概括的。加之立法的技术性考虑，法律规定本身含有一般条款和不确定概念又使其含糊不明。所谓不确定概念是指内涵不明而外延亦开放的法律概念。如合理、不合理、公平、显示公平等。一般条款指没有可能的文义，而且外延开放的法律规定，如诚实信用原则、公序良俗原则等。这些概念和原则须由法官评价加以补充，使其具体化。这样，就产生法律的模糊不明。

同时，法律规定本身可能相互冲突，而就案件而言，它可以适用这种推定，也可以适用另一规定，法律适用者必须在它们之间做出真正的选择。当出现了上述情况，就需要辩论推理来构建法律推理的大前提，克服法之普遍性与个案之具体性的矛盾。一般而言，辩论推理的方法主要是利用法的精神、法原则或习惯、法理、政策以及道德信念等来进行判断。总的来说，这些辩论推理的前提渊源有以下几个方面的特点：其一，这些前提大多是社会上不证自明的命题，有很强的说明力，提出后为社会广泛接受；其二，这些前提不要求严格地适用精确的法律意识，而只要求对一般事务有一般的认识；其三，无论立法还是司法，都不能使这些前提标准绝对定型化或使其具有一成不变的内容。它随时间、地点、条件而不同。适用它们时，应考虑具体案件中的事实。[7]

注释：

[1][3][5]李可.原则和规则的若干问题[J].法学研究，2001（5）.

[2][4]信春鹰.罗纳德•德沃金与美国当代法理学[J].法学研究，1998（6）.

[6]张保生.法理推理的理论与方法[M].中国政法大学出版社，2000，P445.

[7]彼德•斯坦著.王献平译.西方社会的法律价值[M].中国人民公安大学出版社，1989，P138.

[1]沈宗灵.法理学[M].北京大学出版社，1999.

[2]张文显.法理学[M].北京高教出版社，2003.

[3]田有成.法社会学的学理与运用[M].中国检察出版社，2002.

[4]苗力田.亚里斯多德全集（第1卷）[M].中国人名大学出版社，1990.

[5]麦考密克和魏因贝格尔.周叶谦.制度法论[M].中国政法大学出版社，1994.

[6]博登海默.张智仁译.法理学——法律哲学和方法[M].上海人民出版社，1992.

2011-02-15