危机考验法治——评限购令遭遇的合宪性与合法性困境

孙煜华

（华东政法大学研究生教育院，上海 200333）

危机考验法治
——评限购令遭遇的合宪性与合法性困境

孙煜华

（华东政法大学研究生教育院，上海 200333）

国务院及其办公厅发布的限购令虽然旨在化解房市风险、保障民生，但是违反了《宪法》、《物权法》、《行政许可法》等多部法律以及行政法的基本原则。为了化解限购令遭遇的合宪性与合法性困局，调控部门应当做到以下几点：从依政策调控走向依法调控；按照宪法和监督法的要求纠正某些违反宪法和法律的调控措施；对重要的限购措施应通过听证等形式吸收公众意见。

限购令；合宪性；合法性；房地产市场

2010年1月7日，面对居高不下的房价，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发 [2010]4号），拉开了2010年新一轮房市调控的序幕，其中提出要“合理引导住房消费”；仅仅过了3个月，国务院就发布了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号，又称国10条），其中措辞严厉地提出要“坚决抑制不合理住房需求”。从“合理引导”到“坚决抑制”不仅是措辞的改变，还是调控力度的加强。其中最引人瞩目的两大“重磅”措施是户籍限制和开征房产税。设定户籍限制的是国发2010年10号文第3条，该条规定：“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。”而开征房产税的第4条规定：“财政部、税务总局要加快研究制定引导个人合理住房消费和调节个人房产收益的税收政策。”由于2010年的调控措施直指购房者，上述两个文件也被人们称“限购令”。“限购令”发布后，不少地方政府在执行过程中，又将其中的部分限制措施进一步加码，使得限购令又有了不同的版本。据统计，到了2011年，有近30个城市出台了地方版的“限购令”。［1］如《北京市政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅精神进一步加强本市房地产调控工作的通知》（京15条）第10条规定：“无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。”我们可以清楚地看到：“国10条中”的1年暂停发放贷款到了“京15条”中就变成了5年暂停销售。而上海市、重庆市率先在全国将国10条中预期征收的房产税化为了现实。在上海市的《部分个人住房征收房产税试点暂行办法》中，对人均过60平方米的住房征税；而在重庆市的《房产税试点暂行办法和实施细则》中，对普通住宅的征税起点是180平方米。

诚然，我们并不否认政府出台限购令是为了化解房市风险、解决民生问题，而且某些措施确实可以长远地解决人民住房问题，如增加住房的有效供给、加快保障性安居工程建设；但是不可否认限购令也面临着合宪性与合法性困境，而限购令的实施不仅妨碍依法行政目标的实现，还难以促进人们对调控长久预期的形成，最终不利于房地产市场的稳定。也许还有一些人辩称在情势危急之时，政府有必要来一剂急性退烧药给房市降温，也顾不了其他的副作用，但是笔者认为违宪违法的副作用决不可小视，诚如我国宪法学者童之伟先生所说：“在我国这样一个法治传统少的国家，‘良性违宪’的口子一开，不知会给法治事业带来多大的危害。那么多法治完备的国家在其漫长的行宪史上都没走这条路，如果我国刚刚走上法治建设道路不久，就违反各国都严守的法治原则，搞‘良性违宪’，那实在是法治的不幸，其社会后果恐怕只能是给形形色色的违宪行为提供借口，从而极大地冲击国家的宪法秩序。”［2］可以说，越是出现危机，越是考验一国政府及其国民的法治精神。

一、对限购令的合宪性质疑

（一）限购令的低位阶决定了其没有资格限制公民处分自身合法财产的权利。

目前，国家层面的限购令发布主体是国务院和国务院办公厅，比照《行政法规制定程序条例》所设定的标准，国务院发布的通知不属于行政法规，而属于其他行政规范性文件；至于国务院办公厅发布的通知，连其他行政规范性文件都算不上，因为国务院办公厅不过是国务院的内设机构，根本不具备行政主体资格，更不用说其所发布的任何文件对公民、法人和其他组织有什么约束力了。就这样一些低位阶的规定怎能用来限制公民的合法私有财产权？宪法第13条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”按该规定，公民的合法私有财产是受到宪法和法律保护的，要想对公民的私有财产进行限制，至少也需要有法律的明确规定。《中华人民共和国物权法》第4条也规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”众所周知，物权包括占有、使用、受益、处分四项基本权能，房屋的所有权属于物权的一种，其处分不应当受到宪法和法律以外的任何限制。也许有人要说：《物权法》第7条不是规定物权的取得和行使也受到公共利益的限制吗？笔者以为，这里的“公共利益”应当或由法律、法律授权规定，或由人大及其常委会决定，否则将不免被一些人无限泛化以将法律架空。

（二）限购令以户籍作为限制手段，这明显违背宪法保障的法律面前一律平等的原则，并侵犯公民的迁徙自由。

《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第3条规定：“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。”这是国务院首次在中央层面将户籍作为限购的门槛，而在地方层面，各主要城市又进一步将这个门槛推高，特别是北京和上海这两大直辖市，其政府办公厅所发布的通知将非本地居民提供相关证明的年限分别提高到5年和2年。宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”可以说，限购令强化户籍的做法是在开历史的倒车。长期以来，户籍一直是横亘在中国城市化面前的一座大山，它人为地将一国公民分为“本地人”和“外地人”、“城里人”和“乡下人”，并堂而皇之地成为附加不同福利待遇的依据。限购令的出台，进一步将这种户籍差异扩大到福利以外的领域，直接限制外来人口的交易自由，也遏制他们依靠自身努力融入当地社会的能力。同时，依据户籍设定的购房限制也侵犯了公民的迁徙自由，所谓迁徙自由是指公民自由选择生活地点和居住处所的权利，是公民基本的自由权之一。迁徙自由起源于近代欧洲，伴随着自由贸易出现。起初是要打破人对土地的人身依附关系，后演变成人的基本自由权，要求社会为人的生存和自由伸展的空间。《世界人权宣言》第13条规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”实际上，迁徙自由不仅牵涉到个人自由、追求幸福的权利，而且也与社会人力资源的配置和优化组合有关。大多数国家都在宪法中规定了迁徙自由。［3］我国1954年《宪法》中规定了迁徙自由，1982年《宪法》虽然没有将迁徙自由作为基本权利加以规定，但是也没有加以禁止，而今，外来人口不仅没有在迁徙和居住问题上得到政府的有力扶持，相反还成为了限购政策的牺牲品。

（三）限购令以政策征税违背了公民依照法律纳税的宪法规定。

《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第4条规定：“发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用。财政部、税务总局要加快研究制定引导个人合理住房消费和调节个人房产收益的税收政策。”从该规定来看，房产税的开征依照财政部和税务总局的“税收政策”，但是《宪法》第56条却明文写着：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”到底依据政策纳税还是依据法律纳税？其实宪法的态度早已明确。客观地讲，现行宪法将征税事项由法律来规定绝非偶然，因为根据《宪法》第62条和第67条的规定，只有全国人大及其常委会才有权制定法律，让人大这样的代议机关掌握税收立法权说明制宪者早就接受了“不出代议不纳税”的宪政原则，而今作为行政机关的财政部和税务总局却意图用税收政策架空这个重要原则。

二、对限购令及其实施情况的合法性质疑

按照法律保留的一般原理：并非行政的所有活动都需要法律依据，而是只有行政的一定领域，即行政侵害私人自由和财产的行为，需要法律的根据。［4］作为一种限制公民交易自由的行政行为，限购令能够找到充足的法律依据吗？

（一）限购令中的房产税条款无法从现行法律法规中找到依据。

事实上，自限购令中规定房产税条款后，社会上就出现了各种声音，其中不乏反对者，不过国务院常务会议还是同意在部分城市进行房产税征收试点，为此，财政部、国家税务总局、住房和城乡建设部有关负责人专门就有关问题接受了记者的采访。在采访中，有负责人提到征收房产税的依据是1986年制定的《中华人民共和国房产税暂行条例》，该条例规定：对于城市、县城、建制镇和工矿区范围内的房产每年征收房产税。按照这种说法似乎房产税早该征收了，不过20多年以来一直没有收，情况果真如此吗？要想回答这个问题，我们首先要对该条例的合法性做一考量，因为一个非法的条例是无法进行合法征税的。2000年施行的《中华人民共和国立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。”第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”按照《立法法》的规定，税收制度一般只能由全国人大及其常委会通过立法来规定，只有在其尚未立法并对国务院作出授权决定的情况下，才能由国务院通过行政法规来规定。在房产税的征收上，国务院得到授权了吗？1984年通过的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》中规定：“第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议。国务院发布试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。”从该决定中，我们不难发现全国人大常委会仅仅授权国务院就国营企业利改税和改革工商税制的过程中的事项拟定税收条例，其中根本没有涉及个人住房。1985年，六届全国人大三次会议又通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，授权“国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”对比上述两项决定，该决定的授权范围是“有关经济体制改革和对外开放方面的问题”，这个范围无论从时间还是空间上来讲，都是无从把握其限度的，堪称一个超级口袋授权。也许这个决定可以成为国务院征收房产税的依据。不过，当我们翻开1986年制定的《房产税暂行条例》时却发现其第5条规定：“下列房产免纳房产税：……（五）个人所有非营业用的房产。”可见，就算国务院当时得到了授权，也没有通过行政法规针对个人非营业性住房征收房产税。当然，财政部等三部门可以辩称“当时我国尚未进行住房制度改革，城镇个人拥有住房的情况极少，而且居民收入水平普遍较低，因此，《暂行条例》对个人所有的非营业性住房免税。”但是，不能忽视的问题是，如果《房产税暂行条例》的规定没有改变，那么凭什么就展开违法的实践？

（二）部分地方政府办公厅在实施限购令的过程中违法设定行政许可。

国务院发布的限购令虽然将本地居民和非本地居民在发放贷款方面作出了区分，但是没有为非本地居民的房屋过户设定前置性行政许可。在部分地方实施限购令的过程中，俨然将房屋过户登记转化为了“过户许可”，这明显违背了《物权法》和《行政许可法》的有关规定。例如，北京市政府办公厅发布的《关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（简称京15条）中规定：“无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。对不符合前述条件的购房人，不予办理产权登记手续。”按照《物权法》的规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。从该规定来看，在房屋过户登记中，一旦当事人提交了权属证明等必要材料，登记机关就应当为其办理登记手续，如果还需要附加额外的条件，至少要有行政法规的规定，而北京市办公厅发布的通知不过是一个内部文件，连其他行政规范性文件都算不上，怎么能增加《物权法》没有规定的登记条件？

北京市政府办公厅的通知（京15条），不仅增加了《物权法》规定的房屋登记条件，还让房屋过户登记机关成为了许可机关。《行政许可法》第2条规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据该条对于行政许可的界定，我们可以得出行政许可具备以下三方面特征：第一，行政许可是依申请的行政行为。第二，行政许可是一种依法审查的行为。第三，行政许可是一种授益性行政行为。［5］257-259又按照北京市政府办公厅的通知（京15条）规定，从一般意义上讲，非本市户籍的居民不具有申请办理住房产权登记资格，这种资格对于他们而言是一种特定的利益，如果要获得这种特定利益，那么：首先，他们要向登记机关提供有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明；然后，登记机关需要审查其提供的证明材料是否真实、合法；最后，登记机关决定是否给予申请人办理产权登记的资格。可见，整个办理过程完全具备行政许可的三方面特征。北京市政府办公厅有权就产权登记事项设定行政许可吗？按照行政许可法的规定，能够设定行政许可的最低位阶的规范是省级人民政府制定的地方政府规章，而北京市政府办公厅所发布的通知不过是一个内部文件，连规章都算不上，怎么能设定行政许可？

三、限购令违反行政法的基本原则

（一）本次限购令的出台动摇了政策的稳定性，侵犯了公民的信赖利益。

2008年12月20日，国务院办公厅发布的《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》（国办发[2008]131号）中还赫然写着“鼓励普通商品住房消费”的措施：“……（四）加大对自住型和改善型住房消费的信贷支持力度。……再申请贷款购买第二套用于改善居住条件的普通自住房的居民，可比照执行首次贷款购买普通自住房的优惠政策。……(八)取消城市房产税。”显然，这个国办意见将二套房贷的优惠政策和取消城市房产税作为促进房市发展的手段。然而仅仅过了1年多，在《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）中，国务院的立场就来了一个180度的大转弯。该通知提出“坚决抑制不合理住房需求”的几项措施：“……（三）实行更为严格的差别化住房信贷政策。贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，……（四）发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用。财政部、税务总局要加快研究制定引导个人合理住房消费和调节个人房产收益的税收政策。”正是借助这个通知，调控的大棒——差别化房贷政策和房产税又“复活”了。

可以说，这样的调控措施完全违背了信赖保护原则。所谓信赖保护原则是指政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。［5］70著名行政法学者应松年特别强调信赖保护原则的价值，他认为：行政法中的信赖保护原则与民法中的“帝王条款”——诚实信用原则相关联，都是成熟市场经济法律秩序的一部分，但是信赖保护原则在行政法中还有其特殊意义。因为与民事法律关系不同，行政法律关系严格要求相对一方遵循诚实信用原则，否则，行政机关将给以惩罚；但作为公民一方，当行政机关一方不遵守诚实信用原则，使自己利益受到损害时，常常处于无能为力的地位。［6］所以在行政法上，应当主要约束政府的不诚信行为，以维护相对人的信赖利益。在房地产调控行为中，作为相对人的市场主体处于被动弱势的地位，而调控机关却是非常主动强势，一年前可用一个政策推高房市，一年后也可用另一个政策打压房市，这样朝令夕改的行为如何使得相对人的信赖利益获得保障？

（二）限购令的出台旨在遏制部分城市房价过快上涨的趋势，然而房价上涨的最重要推手之一是地价，而地价上涨的最大收益者是各级地方政府，不遏制地价只遏制房价明显违反了比例原则。

据中国土地勘测规划院城市地价动态监测分析组2010年发布的报告显示，2009年，在上海、南京、杭州等居住用地地价占房价比分别为47.46%、47.89%、45.47%，35个重点监测城市的居住地面地价和住宅价格相关数达到0.848。［7］又据国土资源部提供的数字，2010年全国土地出让总价款达2.7万亿元，较前一年增加69.4%，［8］而同期国家统计局公布商品房销售额的涨幅只有21.9%。［9］2010年全国土地出让收入占地方本级财政收入71%，比上年度增加22.2个百分点。

地价推高房价已是一个不争的事实，而限购令不限地价只限房价的调控方式不仅起不到根本的调控效果，还违反行政法上的比例原则。所谓比例原则是指行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。要把握比例原则，应着眼于三个方面：其一，是否为达到行政目标所必要；其二，取得的公益是否大于私益；其三，在多种方案中，当选择成本最小、收益最大、对相对人权益损害最小的方案实施。［5］71再看限购令，我们发现其不能符合比例原则的要求。首先，只限制商品房交易而不限制地价的措施只能扬汤止沸，不能釜底抽薪，难以达到平抑房价的行政目标；其次，限购所能达到的最大社会效果也就是房地产商降价销售一部分存量房产，但如此一味压缩其私人利益空间必然导致资本被迅速挤出房产开发领域，从而减少了住房的供应量，在当前城市化率还很低、刚性需求比较旺盛的情况下，必然会再度引发供需失衡，这难道还符合公共利益的要求？最后，在调控中，我们不能排除在打击投机的同时也一并打击了刚性需求，大量有购买力的人因为缺少本地户籍或几年的纳税证明而无法购房，如此殃及无辜的调控成本难道还不高吗？

四、如何破解限购令面临的合宪性与合法性困局

（一）房地产市场的调控应当由主要依政策调控转向依法调控，实现调控效果的稳定性。

据统计，自2003年中国人民银行121号文件发布到限购令出台，国务院及有关部委针对房地产共发布40余个全国性文件，多以“通知”和“意见”的形式下发，而且几乎体现不出任何政策的连贯性，使得供需双方都难以对之产生信赖，整个房地产市场也成为了一个投机性极强的市场。［8］毫无疑问，政策调控的瓶颈效应已经显现。社会学家韦伯曾指出：法律的稳定性是资本主义经济理性交易的前提，经济行为只有在行为人可以依赖什么东西的时候才能得以实施。而在这个变幻不拘的世界之中，法律应该是人们能够最大程度依赖的东西。假如法律能够保护合法预期，将会对交易的成本与效益产生有益的影响。这是因为经济人能够安全地依赖行政机关的意思表示，并且知道由此产生的预期是会受到法律保护的，从而降低收集信息的成本，更加有效地分配资源。［10］虽然我国实行社会主义制度，但是在发展市场经济上，却有很多方面与西方国家一致。市场经济必然是法治经济，只有法律才能使得市场主体形成相对稳定的预期，进而促进社会资源分配的有序化。在房地产调控中，如果由人大制定一部或多部包含多种调控手段的法律并得到有效实施，那么一方面，市场主体的投机心态就会大大减少，政府的调控措施也不会频频受到合宪性和合法性挑战，对于那些抵制合法调控的市场主体、公务人员，也可依法追究其责任。另一方面，通过立法也可以保证一些平抑房价的长远措施——如保障房的建设、土地出让模式的转变、合理的财税制度——得到落实，从而使得房地产市场真正走上一个健康发展的轨道。

（二）应当按照《宪法》和《监督法》的要求纠正某些违反宪法和法律的调控措施。

诚然，中国当前居高不下的房价需要一剂退烧药，但是我们也必须考量其违反宪法和法律带来的副作用。当遇到违宪或违法问题时，监督宪法和法律实施的机关应当及时纠正，以消除这些副作用。历史证明，宪法和法律是人民自由的圣经，任何违反宪法和法律的措施，哪怕收到一时之功，那也难以持续，并且会带来新的问题。例如当国务院仅仅对非本地居民申请贷款进行限制时，北京市却对非本地居民的房产过户登记设定条件极为苛刻的前置性许可。众所周知，北京市的户籍管理一直以来由于排外倾向严重而饱受诟病，而其之所以再度公然触碰这个敏感的神经，很大程度因为国务院的限购令开了违宪的口子。面对这种情况，各级人大及其常委会应当按照宪法和监督法的要求纠正某些违反宪法和法律的调控措施。《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。《监督法》第30条规定：县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。按照上述规定，全国人大及其常委会应当依宪法第67条对国务院及其办公厅的限购令中违反宪法和法律的部分予以撤销或改变；而地方人大及其常委会应当依监督法第30条对地方政府实施限购令中发布的规范性文件中违反宪法和法律的部分予以撤销或改变。

（三）对重要的限购措施应通过听证等形式吸收公众意见。

房产税政策的出台是本次限购令的重要一环，也是最受争议的措施之一，对于这样一个深度牵涉公民利益的限制措施，政策制定者应当充分听取公众意见。据前文所述，《房产税暂行条例》没有授权对个人非营业性住房征税，但是不可否认财政部等三部门所称的客观情况变化确实存在，既如此，我们也就不能排除由国务院修改《房产税暂行条例》或由全国人大立法征收房产税的可能。不过值得注意的是，对于税收问题，我国曾举行过全国性的听证。2005年9月27日，全国人大常委会组织了立法史上的首次全国性立法听证——个税立法听证。与个税一样，房产税的影响深入到千家万户，在征收之前也应当通过听证等形式充分吸收各方意见。事实上，有机会通过多种形式参与立法应是公民受到宪法和法律保障的重要权利，而不是法律法规制定机关的一种额外恩赐。《宪法》第2条明文规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，以及人民依照法律规定，有权通过各种合法途径和形式，来管理国家、经济、社会与文化事业等事务。在立法方面，我国《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”该法第34条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”通过听证会等公开的途径吸收公众意见还能够避免立法受到少数利益团体的左右，而这恰恰是我国房市调控措施中所特别应当防范的。据媒体报道，早在2003年，中国人民银行颁布《关于进一步加强房地产业务管理的通知》，要求通过提高购房按揭首付比例等手段控制房地产信贷业务，遏制房地产市场泡沫。结果，在房地产业发动的强大政治游说下，国务院不久就发出了《关于促进房地产持续健康发展的通知》，首次将房地产列为国民经济支柱产业，高度肯定其地位与作用，人民银行的文件因此无疾而终。［11］从这个事件中，出台调控措施政策和法律的部门应当充分吸取教训，通过民主的程序削弱各种院外游说的影响，平衡社会各阶层的利益，从而保证调控效果的持续性和稳定性。

房市何时出现“拐点”我们尚不可知，然而房市调控的“拐点”已经显现。虽然我们不能否认限购令出台的良好初衷，但是其所遭遇的合宪性和合法性困局却亟待破解。2010年10月10日，一部落实《全面推进依法行政实施纲要》的里程碑式文件——《国务院关于加强法治政府建设的意见》出台，其中提到要规范行政决策程序，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。做出重大决策前，要广泛听取、充分吸收各方面意见，意见采纳情况及其理由要以适当形式反馈或者公布。相信，只要我们真的能够将上述要求贯彻到政府的决策环节中，限购令所遭遇的困局就能得到最终化解。

［1］朱楠.楼市限购令近期将覆盖逾 30个城市［EB/OL］.http：//finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/2011-01-25/015 39304109.shtml（新浪财经）.

［2］童之伟.法权与宪政［C］.济南：山东人民出版社，2001：603.

［3］北京大学法学百科全书：宪法学与行政法学卷［M］.北京：北京大学出版社，1999：338.

［4］盐野宏.行政法［M］.北京：法律出版社，2001：51.

［5］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［6］中国大百科全书：法学卷［M］.北京：中国大百科全书出版社，2006：589.

［7］中国土地勘测规划院城市地价动态监测分析组.去年中国城市地价占房价比例约三成［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/estate/estate-tdxw/news/2010-03-30/219 7475.shtml（中国新闻网）.

［8］聂梅生.制度改革要跟上［J］.财经，2011（6）：85.

［9］国家统计局.2010年全国房地产市场运行情况［EB/OL］.http：//www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=2010%C4%EA%C8%AB%B9%FA%B7%BF%B5%D8%B2%FA%CA%D0%B3%A1%D4%CB%D0%D0%C7%E9%BF%F6＆channelid=6697＆record=1(中华人民共和国国家统计局网站).

［10］余凌云.行政法上合法预期之保护［J］.中国社会科学2003（3）：132.

［11］梅新育.房地产利益集团的组成和能量［J］.南风窗，2010（10）：36.

Testing the Rule of Law in the Midst of a Crisis-Comments on the Unconstitutionality and Illegality as Confronted by the Purchase Restriction Order

SUN Yu-hua
(Graduate School,East China University of Political Science and Law,Shanghai,200333)

The Purchase Restriction Order issued by the State Council and its General Office is aimed to defuse the risks in the housing market and ensure people’s livelihood,but it violates a variety of laws,including the Constitution,Property Law,and Administrative Permission Law,as well as the basic principles of administrative law.In order to resolve these problems,the control departments should take the following steps：first,to move from regulation by policy to regulation by law;second,to correct the unconstitutional or illegal regulation measures according to Constitution and Supervision Law;third,to take advice from the public through hearing and other procedures in terms of important purchase restriction measures.

purchase restriction order;constitutionality;legality

DF 31

A

1001-4225（2011）06-0014-07

2011-04-12

孙煜华（1985-），男，江苏建湖人，华东政法大学博士研究生。

佟群英）