论在我国规制行政诱惑取证的设想

张雯

（镇江市行政学院，江苏 镇江 212000）

论在我国规制行政诱惑取证的设想

张雯

（镇江市行政学院，江苏 镇江 212000）

鉴于现代社会日益猖獗的违法形势以及行政诱惑手段在立法中缺失、实践中大量存在的现状，本文希望通过立法赋予这种特殊取证手段以正当化的地位。一方面，可以为行政主体采用诱惑取证提供法律上的依据，从而避免因调查机关适用该手段而造成“故意陷人入罪”的不良社会影响，同时也可减少被追惩者因诱惑取证受到处罚时心理上的不满和对抗情绪。另一方面，也意味着以法律形式对诱惑取证进行必要规制，有助于克服取证行为中的恣意因素，从而对公民合法权益进行有效的保护。

行政诱惑取证；事前规制；事后救济

诱惑取证作为解决行政机关取证难的一项有效措施已在我国的行政实务中得到了广泛的应用，公安、交通、工商等具体行政执法过程中都不同程度的存在。但是，对行政诱惑取得的证据材料，实务部门的做法却是比较混乱：有的部门给予采纳，有的部门一概不予采信。这些做法都是没有法律依据的，因为我国的法律及司法解释中对刑事、行政领域内的诱惑取证均没有作出明确规定。行政诱惑取证的“法外运行”，公检法部门的争执不休，各地案件处理结果的不一，既不利于权利的保护①，也不利于违法的控制，产生了许多负面效应，学术界多有诟病。

权力的授予与规制总是同时存在的，行政诱惑取证也不能例外。笔者在另一文章中已经对诱惑取证方式在我国行政领域有限适用进行了可行性分析，本文拟在此基础上对行政诱惑取证的规制谈一些粗浅的设想：在立法中规定行政诱惑取证制度,在程序上明确其适用的主体、范围、对象等问题，事前予以有效规范；明确行政诱惑取证的合法性界限，对其进行司法审查的规则，诱惑者和被诱惑者的责任界定等，事后积极予以补救。

一、事前控制措施

事前的行政审查和监督无疑是阻挡行政权滥用的最好屏障。

（一）行政诱惑取证要遵循比例原则的指导

比例原则要求国家机关在实现其法定职能的过程中，为了保护国家和社会公益而不得不对公民个人权利加以限制或剥夺时，尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，而且其对公民个人权利的损害不得大于该行为所能保护的国家和社会的公益。现代国家中最强而有力的权力乃是行政权。如果不对行政权加以约束、规制，行政行为不遵循比例原则，那么将会对公民权利、社会秩序造成极大损害。

该原则具体包含三个子原则：第一，适合性原则。诱惑取证手段应当以中立性或一般性的引诱为限度，严禁取证机关采用高度诱惑性的手段实施取证，严禁诱导他人违法甚至犯罪。第二，必要性原则，鉴于行政诱惑取证的潜在风险，诱惑侦查只能作为社会防卫的最后手段，在采用传统取证方法成效甚微的情况下，才可采用。还要尽量避免一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。第三，狭义比例原则，是指行政机关在经过适合性和必要性的考虑之后，权衡行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”②，所选择的措施可能对私益造成的侵害不能超过实现行政目的所追求的公益。

（二）行政诱惑取证必须处于正当的目的

行政诱惑取证须有善意的出发点，即只能为打击和控制客观上已经发生、或者正在发生、或者将要发生的性质严重的违法行为而采用。坚决从根本上遏制出于个人报复、排除异己的情感陷害；也不能把这种取证手段作为获取所谓 “经济效益”的手段。

（三）主体必须限定在法律授权的行政机关及其工作人员范围内

行政调查人员依照法定的职权和程序使用诱惑手段进行取证的时候，诱惑取证的效果应当由其所隶属的机关承受。将诱惑取证的适用主体规定为享有法定调查权的机关及其工作人员，并非要否认其他主体协助取证的权利和义务。在实践中，很多情报和线索是由特定的情报人员提供的，但要注意的是，特情人员的行动必须要在行政机关的指导下才能进行，特情人员没有自主决定权。在正义感或者某些利益的驱使下，有部分公民自发性设置圈套，待出现违法行为时向有关机关举报。这样的行为缺乏权力基础，而且易伤及无辜，带来一系列负面影响。因此，笔者认为，如果发现具有违法倾向者，普通公民应当及时向有权部门举报，而不得自行实施诱惑行为来取证。行政机关接到举报后，对违法线索仔细审查，如果认定案情属实，有实施诱惑取证的必要并需要公民予以配合时，普通公民才可以在行政机关的指导下实施诱惑取证。

（四）只有针对严重危害社会治安秩序且隐秘性的违法行为才能采取诱惑取证

从社会安全角度出发，只有违法行为具有足够严重的社会危害性，以至于不去有效地追惩将给社会的稳定和秩序造成巨大危害时，诱惑取证这种具有一定欺骗性的取证手段在行政领域才具有存在的合理性。有些案件明明可以通过公开调查取得足够证据，但是由于办案人员水平不够无法获得证据，而进行了行政诱惑侵犯了调查对象的权利，这也是不允许的。根据“必要性原则”，应对行政诱惑取证加以严格的限制，把诱惑取证的适用范围严格限定在严重危害社会治安秩序且隐秘性的违法行为内，是立法约束、控制其最重要的方式之一。

（五）行政诱惑取证只能针对“有合理怀疑具有实施相关违法的倾向或正在参与相关违法活动”的人

为了防止行政诱惑取证成为对普通公民 “任意的品格测试”，所以其针对的对象必须是已经存有违法意图的人，而且是掌握了合理怀疑的证据，不得任由调查机关根据自己的好恶去选择被诱惑的对象。但另一方面也应注意，在此阶段就提出过高的证据要求也不现实。一般来说，只要有一定的具有较大可信性的证据材料，比如公民的举报，综合借助经验法则和伦理推断能判定某起严重危害社会治安秩序且隐秘性的违法活动可能发生或将要发生，经过严格的审批程序，就可针对违法嫌疑对象采取诱惑取证。是否达到“一定”通常是由具体的行政调查机关自行把握。

由于未成年人身心发育尚未健全，抗拒诱惑的能力比成年人低下，对其适用诱惑取证有可能强化其违法犯罪意识.并产生一种消极心理，不利于今后的改造③。任何情况下，对未成年人不能采用行政诱惑取证的手段。

（六）经上级机关批准，在检察机关监督下才能实施行政诱惑取证

大多数国家对诱惑取证方式都规定了严格的审批程序。我国行政诱惑取证制度审批和监督的程序设计上，应既符合国情，又要有利于控制打击违法行为，同时也要充分发挥有关职能部门的监督作用。笔者以为：当行政调查机关认为需要使用诱惑取证时，应由承办人员写出书面请示报告，详细陈述采取诱惑取证的根据、理由，提请上一级行政机关批准，同时报人民检察院备案监督。主管领导、负责人审核批准后，再交由承办人员严格遵守执行。紧急情况下，可以先实施诱惑取证，但应在一定期限内补办相关的审批手续。行政调查机关对不批准的决定有提请复核的权利。实施诱惑取证时，由检察机关对整个取证活动进行监督，如果认为诱惑取证违反程序，或者可能诱发无辜者违法，有责任建议行政调查机关终止诱惑侦查。

二、事后补救途径

制度设计再完美也有出差错的时候，因而必要的补救措施是必须的。

（一）确立行政诱惑取证合法性界限的判断标准

明确划分行政诱惑取证的合法性界限具有紧迫的现实意义，因为它直接决定了诱惑取得的证据能否成为行政执法的依据。我国目前对通过诱惑取得的证据能否采信处于不确定状态。学术界对诱惑取证合法性标准提出了很多观点。龙宗智教授指出：“从总体而论，确定诱惑侦查的合法性，应当采用确定诱惑对象的犯意有无的主观说，并兼采诱惑者是否采取了诱发他人犯意行为的客观说.即采双重检验标准。但客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用。”④这种以主观说为主体，客观说为补充的判断标准受到不少学者的推崇。

笔者以为，主观说证明的重点在被诱惑者原先是否有违法的倾向性。也就是说，只要行政机关能够证明诱惑的对象本身存在违法的倾向，即使自己引诱过度，都能以取得的证据进行执法。这显然不合理。而且对违法倾向的考察，在实践中是非常难以确定和把握的。客观说的关注点在于诱惑者的行为是否合理合法，是否足以引起一个假设没有违法倾向的普通人去实行违法，而不考虑行为人之前有无违法的犯意。导致的结果很可能是很多违法行为因为行政机关使用了诱惑取证方式而免于追惩。并且，相同的诱惑行为对于不同的行为人有不同的影响，这使得那些自我控制力和抵抗诱惑力比较低的本无犯意的清白之人妄为行政诱惑取证的牺牲者；而那些明明有违法倾向，但具有反侦查经验者却能逃脱制裁。可见，无论是主观说还是客观说，两种标准虽然都有支持自己的合理根据，但从另一角度来看，又都有不可克服的固有缺陷。笔者比较赞同主观说和客观说相结合来作为行政诱惑取证行为合法性的判断标准。客观说能弥补主观说难以操作的缺点，有利于监督行政主体依法行使调查权，保护被告人的合法权益；而主观说的加入避免了因侧重被告人的主观心态而产生偏见，使得客观说不再遗漏对有违法倾向者的打击、控制。不过笔者不赞同“主观说为主，客观说为补充”的主次顺序，以为应该立足客观，兼顾主观——首先要衡量行政人员的行为是否合法适当，防止行政主体滥用权力违法行政；然后再去考查被诱惑人的主观犯意，以控制违法犯罪。行政诱惑取证本身就是一种权利衡量的结果，所以过于苛刻地去追究被诱惑人的罪责是不适当的。目前，我国提出把“依法行政，构建社会主义法治国家”作为基本的治国方针。在此背景下，监督行政主体依法行政，为被诱惑人提供更多的保护权利的机会尤其重要。

（二）确立对行政诱惑取证的司法审查规则

根据立法精神，凡是对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，而又不在不可诉范围，都可进行行政诉讼，这样就为相人就行政诱惑取证行为提起诉讼提供了途径⑤。

第一，建立行政诱惑的调查人员出庭接受质证的规则。

诱惑取证人员既是公务的执行人员，又是被诱惑者实施违法行为的目击者。在实践当中，一般是直接依靠被诱惑者的口供来证明其所实施的违法行为，而很少对诱惑取证的实施人员进行取证，更不用说将其证言提交法庭。如果违法嫌疑人拒不承认，调查人员不出庭作证，而又无其他证据的情况下，势必会放纵违法，危害社会；如果行政诱惑取证本身违法，调查人员不出庭接受质证，法官仅凭行政主体提供的书面证明去自由裁量，很可能伤及无辜。无论是从查明真相出发，还是从保护人权出发，行政诱惑取证的调查人员都应该出庭作证，与辩方就行政诱惑取证的合法性展开交叉询问，有利于案件细节的查明，保障控诉案件的质量。

第二，建立非法证据排除规则

行政机关不能因为要查明、制裁一个违法行为（案件本身涉及的违法行为）而促使、放纵另一个违法行为（取证中的违法行为）。⑥行政诱惑取证本是国家为了有效抵制一些具有高度隐蔽性、严密组织性、严重危害性等违法行为的一种不得已的“两害相权取其轻”的选择。如果滥用行政诱惑手段，使得原先没有违法倾向的被诱惑者滋生犯意，其带来的危害远超过了打击犯罪、保障社会利益的功能。如果对这种取证行为加以纵容，那么法治国家将无法治可言，因而通过这样的诱惑手段所获得的证据不仅在程序上禁止，在实体上更应当坚决否定，不能采信。如果调查人员的行政诱惑取证行为是适当，违法行为人基于自己原有的违法意图从事了违法行为，适法的行政诱惑获取的证据效力该如何认定那？笔者认为，行政诱惑取得的言词证据，由于其极易侵犯人权的风险性，各国司法与实践都绝对予以排除，而获得的物证除非严重侵犯公民人身权利以及造成其他严重后果，否则应予以采信。

第三，确立举证责任由行政诱惑的实施者来承担的举证规则。

在整个取证过程中，被诱惑者是被监控的对象，处于被动的弱势地位，如果要求他们提供证据来证明调查人员的行为违法，无疑具有非常大的难度，也缺乏实质上的公正性。行政机关作为国家代表来进行诱惑取证，对诱惑行为的实施情况最为清楚。行政诱惑取证行为事先应经过详细的筹划和周密的布置，经过一定的审批才能实施。如果行政调查机关不能完成这个举证，则应当认定该取证行为违法。行政调查机关不但要证明自己的诱惑行为适度，也要证明被诱惑人有违法的倾向性。因为诱惑取证是针对特定的对象进行的，事先选择该对象时就应当能充分地证明其有违法的倾向，这样才能够针对其开展诱惑取证行为，否则便是违法。所有的举证责任由行政诱惑的实施者来承担，有利于查明事实真相，有利于节约司法资源，而且能有力约束行政诱惑取证的滥用，起到事先警示的作用。

（三）明确行政诱惑者和被诱惑者的法律责任

对于行政诱惑取证行为的实施者，应负什么责任？首先要区分行政诱惑取证行为是合法还是非法。合法的行政诱惑取证诱惑者不存在责任问题。对非法的行政诱惑取证行为要明确是职务行为还是个人行为。通常而言，取证行为都是调查人员执行行政机关命令的行为，如果事先得到了行政调查机关的许可,调查人员又无重大过失，不发生个人责任问题，除非执行明显违法的决定或命令才需要依法承担相应责任；但对于决定实施非法行政诱惑取证的调查机关的责任人员，由于其负有不可推卸的决策失误,应给予适当的纪律处分；如果行政执法机关没有经过审查批准而直接诱惑取证，基于诱惑取证所产生的行政处罚或者行政处分都不能对当事人产生任何法律效果，同时亦得追究此行政执法机关及其领导的法律责任；如果调查人员的诱惑行为超越职权，明显带有个人的主观臆断并擅自违反命令行动，将承担完全的个人责任，性质恶劣时甚至构成犯罪。

从主观方面看，行政机关通过提供条件和机会，诱惑其进行违法行为，被诱惑者的意志自由受到一定程度的干扰和限制。所以违法在一定程度上可以说离不开行政机关的推动。从客观方面看，行为人的一切行为在严密的操纵和监视之下，被诱惑的违法行为人对社会所造成的损害，也取决行政机关。那么被诱惑者实施了行政人员所推动的违法行为，是否应当处罚？笔者以为对被诱惑者的处罚应与普通违法者的处罚不同：如果是轻微的违法，不管行政诱惑取证适当不适当，均可以因是被诱导进行违法行为而不予以处罚；如果行政诱惑取证含有违法因素，但调查对象自己也有一定的主观违法意愿，虽经怂恿诱导，但基本上是基于自己的意愿去实施违法行为，对此仍可以处罚，但应当考虑行政诱惑的因素而适当从轻；如果行政诱惑取证实施人员严重违法，反复诱导、怂恿，编造虚假情况进行诱使甚至威胁，被诱惑者才实施违法行为，为保护公民权利，制止行政权滥用，应以取证严重违法、非法证据排除为由，对被诱惑者免于追惩。任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对其他人的不法行为承担责任。在诱惑取证中，被诱惑者只用对自己违法行为所导致的危害后果承担责任，而不用对诱惑者的违法行为承担责任。

注 释：

①杨弢：《中国警察圈套现状及法律规制问题研究》，中国优秀硕士论文数据库，载于中国知网http://www.cnki.net/。

②胡小燕：《从“上海钓鱼执法案”看行政领域的诱惑侦查》，载于《中共乐山市委党校学报》，2010年1月，第72页。

③栗明、陈吉利：《论诱惑侦查之征据的运用》，载于《法制与社会》，2009年第12期，第186页。

④龙宗智：《诱惑侦查合法性问题探析》，载于《人民司法》，2000年第5期，第28页。

⑤ 郭松元：《行政调查法律规制研究——以公安机关行政调查为例》，苏州大学硕士学位论文，载于中国知网，第36页。

⑥刘璐：《试论行政程序中的非法证据排除规则》，载于《行政法学研究》，2005年第1期，第79页。

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