竞业禁止协议法律效力的比较与借鉴

汤 强

(中国政法大学，北京 100088)

竞业禁止协议法律效力的比较与借鉴

汤 强

(中国政法大学，北京 100088)

竞业禁止协议已经成为现代社会企业保护商业秘密的有效途径。各国的立法与司法实践对竞业禁止协议的法律规制各不相同。应从各国立法以及晚近典型判例的角度，剖析商业秘密法对竞业禁止协议的法律规制，以寻求借鉴和启示。

商业秘密;竞业禁止协议;法律效力

随着市场经济的发展以及竞争的日趋激烈化，竞业禁止制度在扼杀无序竞争中的作用逐渐被西方各国所认同。由于该制度存在雇主商业秘密权与雇员自由择业权、私权与公权的权利冲突，因此各国立法对雇主与雇员之间缔结的竞业禁止协议规制较严，司法实践中此类协议的效力具有很大的不确定性。在法律意义上，竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。雇主与雇员之间缔结的旨在保护商业秘密的竞业禁止协议一般规定:在雇佣期间特别是雇佣关系结束之后，雇员不论基于何种原因，都不能利用其掌握的雇主的商业秘密，在指定的期限和地域范围内从事与雇主现有的或预期的商业活动相竞争的业务。竞业禁止协议依据目的不同可分为四类:(1)不得竞争协议，限制雇主的独特雇员加盟其竞争者;(2)保密协议，限制前雇员披露或使用雇主商业秘密信息的协议;(3)不得招揽客户协议，限制前雇主离职后招揽前雇主的客户;(4)不得招募雇员协议，限制前雇员离职后在与前雇主竞业的过程中招募前雇主的其他雇员［1］。当然，在实践当中往往很少做如此详细的划分，雇主与雇员在雇佣合同中一般签订限制雇员使用其商业秘密信息与雇主竞业的条款，此种条款被一般性称为竞业禁止协议。

一、竞业禁止协议法律效力的比较研究

(一)德国立法对竞业禁止协议的规制

德国立法原本并没有对雇主与雇员之间缔结的竞业禁止协议进行法律规制，但德国联邦劳工法院却以判例方式将德国《商法》第74、75条有关对“商人”竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上。德国《商法》第74条规定如下:(1)雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制竞业禁止合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人;(2)雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该项竞业禁止条款不具效力。德国法律对竞业禁止协议有下列几项限制:雇主与受雇人之间必须有书面协议，以两年为限;雇主须负补偿义务，否则该项竞业禁止条款无效;与未成年或低薪之受雇人所签订的竞业禁止条款无效。雇主须有可受保护的营业上之正当利益，且不可违反公序良俗(具体指禁止的年限、地域、期间等)，否则该条款也被视为无效［2］。可见德国对竞业禁止协议的态度是在多种限制条件之下的谨慎承认。

(二)瑞士立法对竞业禁止协议的规制

瑞士立法对竞业禁止协议的法律规制可谓详尽而周全。《瑞士债法典》第340条以四个条文规范竞业禁止协议，规定:“有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在劳务关系终止以后不得从事与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主的营业竞争的营业，或者参与该种营业，或者从该种营业中取得利益。竞业禁止仅适用于劳务关系中雇员能够知悉客户网络、雇主的制造或者商业上的秘密，该种知识的运用将会给雇主造成重大损害的情形。”第340条(A):“竞业禁止应当于地点、时间和理由上给予合理的限制，此种限制不得违背公平原则，不合理地限制雇员的经济前途;只有在特殊情形下，该种禁止可以超过三年。法官可以考虑相关情况后自由决定缩短过长的禁止期限;在可能的情况下，法官还有权要求雇主为雇员所遭受的此种限制提供某种合理补偿。”第340条(B):“雇员违反竞业禁止规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业禁止的约束;但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任;依书面的特别约定，如雇员的竞业禁止行为可能损害或者威胁到雇主的重大利益，雇主在请求违约金与未来损害赔偿之外，还有权要求雇员停止从事此种行为。”第340条(C):“如经证明维持竞业禁止不再对雇主有任何现实意义，则此竞业禁止不再具有约束力。雇主无正当理由而解除劳务关系的，或其解除合同但是未给出合理解释的，或者雇员因可归责于雇主的正当理由而解除合同的，竞业禁止也不具有约束力。”

(三)美国路易斯安那州对竞业禁止协议效力的规制

1934年，路易斯安那州颁布首部规制竞业禁止的第133号法令，明确规定该州的公共政策是:“雇主不应要求或命令其雇员……缔结任何合同……凭此以及其后雇员同意并缔约不与雇主竞业或不在合同期满之后以他人雇员的身份与原雇主竞业”。不过1962年修订后的第133号法令却在一般性禁止雇佣关系中的竞业禁止协议时设定了两个例外，即如果雇主能够证明在培训雇员时或招募雇员为其商业活动服务的广告宣传中支付了费用，竞业禁止协议将被认定为有效，只要该协议被限定在自雇佣期结束之日起两年内且没有超出雇主从事商业行为的地理区域。由于对1962年法令已在多大程度上修改了路易斯安那州原初强烈反对竞业禁止协议的公共政策这一问题上产生了冲突，使得路易斯安那州立法机关于1989年重新修改法令，在一般性地禁止雇主与雇员缔结竞业禁止协议时，允许存在四种例外①See La．Rev．Stat．Ann．23:921(B)(C)(D)(E)(2002)。。其中最重要的例外是第C项之规定，即“任何……雇员可以与其雇主缔结竞业禁止协议，同意自雇佣结束之日起两年内限制自己在雇主商业活动所涉及的特定的地区、自治市或其局部地区开展或参加与雇主经营相似的商业活动和/或招揽前雇主的客户。”该项例外偏离了1968年法令将焦点集中在广告和培训费用上的做法，为判断竞业禁止协议的效力提供了客观性的标准。

二、美国判例法上竞业禁止协议效力的认定标准

(一)可保护的合法商业利益

在美国的普通法中，为了寻求法院执行竞业禁止协议，雇主必须能够证明有必要保护其合法的商业利益。美国各级法院对何为合法商业利益的认识大同小异。柯恩和戈特曼认为，在司法实践当中，合法的商业利益一般存在于下述情形中:(1)雇员曾经接触过雇主的商业秘密、保密信息和专属的财产性信息，且此类信息可以被合理地认为有益于雇主现在的或潜在的竞争者;(2)雇员曾经接触过雇主的客户信息和/或与其客户有过大量接触，且雇主与其客户之间的关系被认为是专属性的;(3)雇员获得了雇主提供的“特殊培训和知识”。

(二)地域限制的合理性

1．传统的以地理版图为标志的地域限制。最基本的地域限制是规定前雇员自离职之日起一定期限之内不得在特定地理范围内与前雇主竞业。这种限制必须与特定案件中保护雇主的合理利益结合起来，否则会被法院认为不具有合理性而认定竞业禁止协议无效。例如在All－State Supply v．Fisher案②All－ State Supply v．Alva Claude Fisher，252 Ark．962;483 S．W．2d 210;1972 Ark．LEXIS 1713。中，阿肯色州最高法院在判决中认为，该案竞业禁止协议中规定的全州范围的地域限制是合理的，因为前雇主的商业活动遍及整个阿肯色州，而且身为营销员的被告在受雇于原告期间在整个阿肯色州从事营销活动，法院由此认定原告在整个阿肯色州都存在值得保护的合法商业利益，因而本案中的地域限制是公平合理的。与之相反，在美国司法实践中，凡竞业禁止协议中的地域限制超出了保护前雇主合法利益的必要范围，法院通常拒绝执行竞业禁止协议。

2．以客户名单和竞争者为参照的地域限制。在实践中，有些竞业禁止协议禁止雇员在非竞业期内为雇主的竞争者或客户工作。相比较而言，这种限制更为严密和直接，不仅为雇主排除了不公平竞争，有效地保护了雇主的合法利益，同时也为雇员在雇主的商业区域择业敞开大门。美国各州有不少判例均认可以客户名单为基础的地域限制，如阿肯色州上诉法院在Girard v．Rebsaman Ins．Co．案③Girard v．Rebsaman Ins．Co．，14 Ark．App．154;685 S．W．2d 526;1985 Ark．App．LEXIS 1850。的判决中便认可以客户名单代替传统的地理版图作为地域限制的基础和标准。而以“竞争者”作为竞业禁止协议中地域限制标准的典型判例是Sigma Chen．Co．v．Harris案④Sigma Chen．Co．v．Foster Harris，794 F．2d 371;1986 U．S．App．LEXIS 26498;230 U．S．P．Q．(BNA)322。。毋庸置疑，这种将地域限制仅仅局限在特定竞争者范围内的做法可以有效地避免因地域限制过宽而可能对雇员造成重大损害的极端后果。

(三)时间限制的合理性

除非竞业禁止协议中包含明示的时间限制条款且该时间限制被法院认为具有合理性，否则美国各级法院不会执行竞业禁止协议。各州判例在竞业禁止协议时间限制的合理性分析上并不一致。以马萨诸塞州为例，该州法院在分析时间限制的合理性时，一般考虑以下五个因素:(1)原告商业的性质;(2)职业类型;(3)当事人的境遇;(4)雇主合法商业利益的范围;(5)雇员的工作权和维持自己生计的权利。目前美国判例认可的禁止竞业的时间限制一般为3年以下，有些行业如IT领域，禁止竞业的时间限制已经缩短到6个月以内。随着经济与科技发展步伐的加快，缩短禁止竞业的持续时间已成为现代趋势。

(四)合理性分析中的公共利益因素

美国法院在对竞业禁止协议进行合理性分析的过程中有时也会考虑竞业禁止协议是否损害了公共利益。在历史和理论渊源上，以违背公共政策为由而认定竞业禁止协议无效，源自于17和18世纪英国的社会损失原理，当时的英国由于劳动力严重不足，因此盛行的公共政策是促进个体技能的生产性利用。尽管随着时间的流逝，社会损失原理已逐渐淡化，但是现今的美国社会，为了促进经济选择，仍然存在赞成鼓励竞争的公共政策。1978年的Evans Labs．，Inc．v．Medler案⑤Evans Labs．Inc．v．D．O．Melder and Louis Cingolani，262 Ark．868;562 S．W．2d 62;1978 Ark．LEXIS 1833。便是捍卫这一公共政策的典型判例，审理该案的法庭认为，从多个竞争的厂商中选择工作可使公众受益，而竞业禁止协议则会侵害这种选择权。与其他因素一样，美国各州判例法对公共利益的考量也不一致，但主要以维护雇员择业自由、阻止垄断和其他对交易的限制为中心。

(五)合理性分析中的雇员困境因素

美国各州法院在对竞业禁止协议进行合理性分析时，往往还要权衡其对雇员是否造成了不适当的困境(undue hardship)。换言之，法院会根据雇员因失去谋生手段而可能遭受的困苦境遇来仔细审查竞业禁止协议，不会阻止雇员利用其先前获得的技能和才能维持其家庭的生计。之所以如此，是因为普通法上雇员通过其工作获得的技能和各种能力被认为是属于雇员而非雇主的财产，因而雇员有自由支配的权利。不过，竞业禁止协议是否对雇员强加了困境以及这些困境是否能够导致法院拒绝执行竞业禁止协议，取决于个案的具体分析以及法院自由裁量权的运用。在判例法上，法院对雇员困境因素的权衡往往与公共利益因素的考量交织在一起。

三、国外竞业禁止协议法律规制的借鉴意义

上述德国、瑞士以及美国竞业禁止协议的立法及判例表明，在竞业禁止协议的一些基本问题上各国已经趋向一致。从目前我国的立法现状来看，对竞业禁止协议的规定仅仅在《劳动法》中被轻描淡写地一笔带过，我国有关部委、地方出台了一些部门规章、地方性法规以规范竞业禁止协议。总体而言，我国规制竞业禁止协议的立法存在以下弊端:首先，相关立法等级不高，难以在全国范围内对不同行业的竞业禁止协议进行规范;其次，竞业禁止协议仅限于保护企业的技术秘密和科技成果，忽视了客户名单等经营秘密的保护，不利于公平竞争秩序的形成;再次，对竞业禁止协议的可保护商业利益、地域限制、时间限制等规定过于原则和粗糙，不利于司法实践。为此，笔者以为，以外国立法及判例为借鉴，完善《劳动法》或《商业秘密法》中的竞业禁止协议条款已迫在眉睫。

首先，我国立法应明确规定竞业禁止协议的形式、主要内容、有效要件、履行及终止事由等问题，以保护竞业禁止义务人的合法权益，以免竞业禁止协议过于偏重保护商业秘密权而忽视员工的就业权和自由择业权。

其次，我国立法应对竞业禁止设定限制性条件，严格限制用人单位凭借强势地位与处于弱势地位的劳动者签订权利义务不对等的竞业禁止协议。美国判定竞业禁止协议的合理性时通常考虑五个因素，即可保护的合法商业利益、时间限制、地域限制、雇员困境因素、公共利益因素，通过对上述五个因素的自由裁量来判定是否执行竞业禁止协议，以维系雇主商业秘密权与雇员自由择业权、私权与公权之间的衡平。我国为成文法国家，法官的自由裁量权有限，立法应在比较和借鉴的基础上，设计出认定竞业禁止协议合理性的客观标准，当然客观性标准不宜过于硬化，以便于法院根据个案的实际情况认定竞业禁止协议的效力。

最后，我国立法应明确规定对竞业禁止义务主体的补偿制度。竞业禁止协议中最重要的是对劳动者的补偿条款，美、德、瑞士等国的法律均明确要求雇主应对承担竞业禁止义务的雇员给予合理的补偿或对价，否则竞业禁止协议无效。缘由是竞业禁止义务使得雇员不能从事自己所擅长或熟练的工作，其收入因此可能减少，生活水准因此可能降低。我国立法在设计补偿制度时，应参照劳动者的收入情况、商业利益的大小、竞业禁止的时间长短、地域范围等，同时应允许劳动合同双方自由约定补偿及其支付方式。总之，合理的补偿是竞业禁止协议必不可少的内容之一。

［1］Stephen W．Riddell．Restrictive Covenants Make Headlines．Troutman Sanders LLP，Volume XII，Number 2(Spring，2003)，p．6．

［2］黄锡生，林玉成．论我国竞业禁止制度的完善——商业秘密权与劳动权的冲突和平衡［J］．重庆大学学报 (社会科学版)，2006，(1)．

Comparative Study and Reference on the Legal Effect of Agreement of Improper Trade Competition

TANG Qiang

“Covenants not to compete”has become an effective way for modern companies to protect their trade secrets．Legal regulations on non-compete agreements is different between different countries＇s legation and judicial practice，from which we should draw refrece through comartive study．

Trade Secrets;Non－compete agreements;Legal Effect

DF52

A

1008－7966(2011)04－0079－03

2011－03－22

汤强(1970－)，男，北京人，副编审，主要从事民商法研究。

［责任编辑:刘晓慧］