我国律师执业的利益冲突规则——对我国现行制度的分析

黄翔宇

(中国政法大学法学院，北京100088)

我国律师执业的利益冲突规则
——对我国现行制度的分析

黄翔宇

(中国政法大学法学院，北京100088)

利益冲突是律师职业和律师事务所管理中的一个重要问题，也是维护委托人利益、保证司法公正的重要制度。随着我国法律服务市场的发展，律师执业的范围不断拓宽，律师事务所也呈现出规模化的趋势，利益冲突问题日渐突显，不仅关系到律师及律师事务所发展和委托人的利益，也对司法制度的公正和效率提出了挑战。

法律服务市场;律师执业;委托人利益

一、利益冲突的基本理论

(一)利益冲突的概念

利益冲突是律师职业和律师事务所管理中的一个重要问题，也是维护委托人利益、保证司法公正的重要制度。我国现行的《律师执业行为规范》对利益冲突的定义为:利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。这个定义所包含的情况范围较窄，现实中可能危及委托人利益的冲突更为多样复杂。美国《律师职业法重述》将其做如下定义:如果律师对委托人的代理存在受到律师自身利益或者律师对其他现任委托人、前委托人或者第三人的职责的严重和不利影响的重大风险，则涉及利益冲突问题。这个定义强调了一个核心的内容，即律师对委托人的代理会受到或有可能受到严重和不利影响，这种影响来自于几方利益，即律师自己、其他现任委托人、前任委托人和第三人，当这几方利益对律师的代理构成不利影响或者有这种可能性的时候，就产生了利益冲突。

如美国学者海泽德所指出的:“利益冲突是法律职业的中心道德问题……因为它明确地确定了那些法律职业人员必须认可的其他利益。”①Susan P.Shapiro，Tangled Loyalties:Conflict of Interest in Legal Practice 3(2002).转引自《美国律师职业行为规则理论与实践》，王进喜，中国人民公安大学出版社，2005年4月版。律师是当事人的代理人，在这种代理关系中，当事人需要律师的专业知识技能，并且对律师付出了相当程度的信任，于是往往处于相对弱势的地位，律师应给予委托人忠诚、勤勉和称职的代理，在律师执业中必须要保护这种信任——忠诚关系，这是法律执业得以进行下去的基础。委托人的信任不仅仅是对该特定律师的信任，也是对法律职业的信任，同时还隐含了公众对整个司法系统的信赖。而且，保护委托人秘密也是律师的一项重要义务。利益冲突规则“有利于减少律师利用该信息为自己的利益或者为他人的利益服务滥用该信息的行为”［1］。同时，律师也是法庭的一员，也承担了维护司法制度有效、公正运行的责任。利益冲突和回避制度构成了司法中回避制度的重要部分，对维持程序正当性而言不可或缺。

(二)利益冲突的类型

根据案件的类型、利益主体和冲突性质的不同，可以将利益冲突做不同的分类，而每一种类型的识别方法、回避及豁免标准、程序要求都有所不同。

1.同时性利益冲突和连续性利益冲突

这种分类的标准以是否涉及律师的前委托人及先前职责为准。同时性利益冲突涉及前委托人，是现任委托人之间或者现任委托人与律师自身、第三人之间存在冲突，比如，对多个现任委托人的同时代理，律师的近亲属或同一律师事务所的律师是代理事项的对立方当事人，律师自身与委托人发生了交易关系等。同时性利益冲突的处理规则比较严格［2］，有些情况是法律法规明确禁止的，即使允许代理也要获得相关委托人的明示豁免同意，美国律师协会《职业行为示范规范》称之为“明智同意”(Informed consent)。连续性利益冲突是指律师对其前委托人负有的连续性职责会影响对现任委托人的代理活动，冲突发生在前委托人和现任委托人之间。这里的处理规则相对于前者更为宽松，一般没有绝对禁止，多数采用委托人同意豁免，我国许多地方律师协会以时间为标准，超过一定期限即“解禁期”后获得豁免，可以自由代理。

2.直接利益冲突和间接利益冲突

以冲突的性质和程度为准绳，可将利益冲突分为直接与间接。直接利益冲突是指在各主体之间发生利益冲突是必然的，而间接冲突则是或然的，仅存在冲突的可能性。“直接利益冲突和间接利益冲突的划分是描述性而非界定性的，对二者进行划分的意义在于赋予委托人不同的自主权。”①《律师执业利益冲突规范研究》，栗红，中国期刊网中国政法大学硕士学位论文，http://acad.cnki.net/kns55/detail/detail.aspx?dbcode=CMFD＆QueryID=2＆CurRec=2。因此，当发生直接利益冲突时，立法和相关职业规范往往采取禁止的方式，而间接利益冲突情况下的代理能否获得豁免由委托人来决定。

3.对抗性案件与非诉讼案件中的利益冲突

《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》中采用了“对抗性案件”这一术语，具体指诉讼和仲裁案件。但是在具体规定中这两种案件处理上的差别却并不十分明显。其实，非诉讼案件中的利益冲突的可能性和程度要明显小于诉讼和仲裁案件，对二者的处理方法做一定区别是有必要的。

二、对我国现行规范的分析

(一)全国性的统一规范

2007年修订的《中华人民共和国律师法》第23条规定:“律师事务所应建立利益冲突审查制度。并在违法责任中规定了律师及事务所不得接受违反利益冲突规定的案件。”第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第33条第(六)款规定:“与案件审理结果有利益关系的人不得被委托担任辩护人。”第35条规定:“在共同犯罪中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”这是目前对利益冲突问题做出规定的最高位阶的法律文件，但什么是利益冲突、如何具体规避在这里并没有出现。接下来是司法部的一系列相关规定和批复。《律师执业管理办法》只是再次重复《律师法》的规定，2010年发布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》列举了《律师法》中规定的律师和律师事务所违反利益冲突规则的行为，将可能发生利益冲突的案件范围加以确定，但概念仍然模糊不清，依旧是用“利益冲突”去定义“利益冲突”，没有明确什么利益发生怎样的冲突才构成法律意义上的“利益冲突”。全国律师协会在《律师执业行为规范》中专列一节来规定利益冲突，包括了概念、应回避的几种情形以及豁免。这里对利益冲突的界定较为狭窄，而具体执行上缺乏可操作性。

(二)地方律师协会的规定

地方性的规定都较为具体，但各自的体系结构不同，处理方法也不尽相同。但在其各自的效力范围内，比全国性的规定更为详尽，可操作性更强，对律师执业和律师事务所的管理也更有规范指导意义。

首先，在识别利益冲突时，区别同一律师与同一律师事务所，区别直接冲突与间接冲突，区别对抗性案件与非对抗性案件(诉讼仲裁)。北京市和广东省、河南省等地律协在规范体系上采用区分律师与律师事务所的方式，这也是《律师法》、《律师执业行为规范》等全国性规范的通用体系。对同一律师事务所的律师而言，仅在对抗性案件、长期和专项法律顾问的“解禁期”内和法律法规明确禁止的情况下绝对禁止代理。而对同一律师的限制更为广泛，认为即使是非对立的双方或多方也存在直接利益冲突而绝对禁止同时代理。而间接利益冲突(北京市的规定表述为“可能会有利益冲突”)的情况主要是指非诉讼案件中对可能有利益冲突双方的代理和连续性利益冲突的情况，律师和律师事务所则采用了相同的规避方法，即当事人明智同意。另外，连续性冲突增加了时间上的限制，即“解禁期”内绝对禁止，超过一定期限后需当事人明智同意。而《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》则采用区分直接冲突和间接冲突的体系。该规则规定的直接冲突包括:同一案件的同时代理，同一律师事务所的律师为案件的当事人，同一律师未超过解禁期的连续性冲突案件，律师转所后的同一案件代理，公职人员转为律师后的相同案件代理。相应的间接冲突可概括为，同一律师事务所的律师的近亲属是案件当事人或利害关系人，同一律师事务所的不同律师在解禁期内的连续性利益冲突，不相关案件的同时代理，公司管理人员转为律师后相关案件的代理，对主要竞争对手的代理等。相比较而言，上海的规定在分类上更为科学，涵盖的情况更为全面。值得注意的是，上海的规定中在术语上采用了“对抗性案件”的说法，并在直接利益冲突的第一种情况里做了区分，在对抗性案件中要求“双方代理”为直接冲突，而非诉讼案件中，对“有利益冲突”双方的代理为直接冲突。

最后，规避要求在以上分类基础上亦有所不同。除了法律法规明确规定的禁止外，不同地方律协的处理方法并不一致。同一律师代理利益冲突案件的要求更为严格，而对同一律师事务所的不同律师要求则相对宽松。而北京、广东等地规定直接利益冲突绝对禁止代理，无论委托人是否同意，间接利益冲突须取得委托人的同意。上海则采取了更为灵活的方法，即直接利益冲突需取得委托人的明示同意，而间接利益冲突只要告知委托人且委托人未表示拒绝即可，给了委托人和律师事务所更大的决定权。

再次，在处理利益冲突的操作程序上，一般都包括了检索、告知、回避或取得豁免、豁免后的屏蔽措施、违反规定的处罚和赔偿等。律师事务所都必须按照《律师法》和《律师执业行为规范》的规定建立利益冲突检索制度，在检索之前不得与潜在委托人建立委托关系。一般情况下，制度比较健全、档案管理较为完善的律所都会发现潜在的利益冲突问题。在绝对禁止的情况下不接受代理，在可获得豁免的情况下进行下一步的告知程序以期取得豁免。这里的告知义务十分重要，直接关系到委托人的同意是否为“明智同意”①、是否有效，但各地方律协对告知的内容和程度都没有做详尽的规定。而“明智同意”可以使律师及律师事务所获得利益冲突的豁免，也可能给当事人带来不利影响，因此需满足理性、自愿的要求［3］，这就使得豁免的程序与形式必须严格正规。在豁免的形式上，北京等地要求必须以书面形式，上海则未对形式作过多要求，但要求豁免的内容应包括“签发人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的后果，以及签发人明确同意律师事务所或律师继续代理，不向律师事务所或律师追究相关责任等”。在豁免后的屏蔽措施、违规处罚等也都仅仅做了原则性的规定。

以上的规定有两个重要特征。一是连续性利益冲突的豁免以时间为标准。这种判断方式有其合理性。连续性利益冲突旨在保护前委托人的秘密信息安全，而许多信息秘密与否与时间存在紧密联系，而且随着时间流逝其价值和重要性也会降低，当超过一定期限后，秘密信息可能会成为公开信息或无价值信息。但是，这个时间究竟有多长是难以判断的，设定一个绝对确定的时间段，对一些案件而言可能过长，而对另一些而言可能又过短，即使是北京市和上海市律师协会的规定在这里也没有达成一致。因此，还是应当以“实质联系”为标准。在美国，实质联系的判断也经历了一个发展的过程，由于前后两个案件究竟有多大程度的联系很难实际判断，于是不再纠缠于案件之间的关联性，而是转向前委托人的秘密信息保护，具体分析前代理中律师获得的秘密信息是否可能被用以在当前案件中反对前委托人。以实质联系作为连续性利益冲突的判断即处理标准，才能真正实现保护委托人秘密信息的目的，也避免了律师担负过长时间的回避义务。二是对利益冲突性质的判断权一般都有一个兜底性的规定，广东省将其保留在了律师协会，而上海则下放给了律师和律师事务所。对利益冲突的识别首先都是在律师事务所的内部，要求律师事务所将所有没有明确规定的利益冲突案件都上报律协决定，不仅耗费成本巨大，也给律师执业带来了不必要的麻烦。因此，律师协会对利益冲突的规制应该重点放在规范的制定、完善上，以及对违规律所、律师的处罚，不应纠缠于具体案件的识别。

我国的律师可以在全国范围内执业，但各地规制利益冲突这一重要问题的规则却大相径庭，无疑为律师执业、律师事务所的业务开展和规模化发展带来了严重的不便。

由于利益冲突制度的实践性和操作性要求很高，具体来说还是律师执业的专业性问题，因此，由全国律师协会作为律师行业的自律组织，制定一个系统、全面、具有可操作性的统一规范来解决目前这种混乱局面是十分必要的。制定全国性利益冲突规范至少应包含以下内容:

(1)明确利益冲突的概念及类型。这样便于律师事务所检索、识别利益冲突，并将其与相应的处理方法挂钩。明确的界定利益冲突是避免其发生、保护当事人权益的先决条件。

(2)不同类型的利益冲突应采取何种处理措施。以保护当事人利益和信息安全为目标，规定禁止代理和可豁免的类型、律师在相应情况下应承担的忠诚、勤勉、谨慎的义务，以及违反规定时律师及律师事务所应承担的责任和当事人投诉、索赔的权利。

(3)制定识别、告知、豁免、规避及屏蔽的程序。这些程序包括:律师事务所接受案件代理时必须进行利益冲突的检索、识别，“明确告知”与“明智同意”所必经的程序，发生利益冲突时如何处理与当事人的关系，连续性利益冲突的情况下如何在律师事务所的技术和制度上保护当事人的信息安全等。

三、结语

利益冲突是律师执业中不可避免的一个问题，而解决利益冲突问题的重点在于“预防”，利益冲突规则的核心应是预防性的规则。同时，律师与当事人的关系属于民事关系，且绝大部分的利益冲突都并不直接，因此，规则应当给律师及当事人在一定程度上留有处理的实体自由，加强律师行业内部防范利益冲突的自觉自律和律师协会的监督。

［1］王进喜.美国律师职业行为规则理论与实践［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2005:196.

［2］徐莹.律师执业利益冲突探讨［J］.河南司法警官事业学院学报，2008，(3).

［3］吕继东.关于律师执业利益冲突的法律思考［J］.律师世界，2003，(9).

The Conflict of Interest Rule of Legal Service Practice in China

HUANG Xiang-yu

With the development of the China’s legal services market，the lawyer’s practicing scope is expanding，the law firmis also showing a scale trend，and the interest conflict problem increasingly.It is related not only to lawyers and law firms’development and the interests of the client，but also put forward the challenge to the efficiency and fairness of the judicial system.Based on some basi Ctheories of interests conflicting，this paper analyses the rule in the current system and briefly describes its characteristi Cand the insufficient in practice.

Legal service market;Attorney disciple;Trustee benefit

DF85

A

1008－7966(2011)04－0011－03

2011－05－04

黄翔宇(1986－)，女，辽宁盘锦人，2009级宪法与行政法学专业硕士研究生。

［责任编辑:杜娟］