关于第三方调查的法学追问——兼论宪法第七十一条

丁朋

(中国政法大学法学院，北京100088)

关于第三方调查的法学追问
——兼论宪法第七十一条

丁朋

(中国政法大学法学院，北京100088)

“躲猫猫事件”中出现的网友调查委员会被称为“第三方调查”。从法律概念的确定性来看，这个概括并不恰当，“第三方参与式调查”这一提法更加符合事情的本相。这一概念关乎法律概念的明确性、行政程序的正当性和行政调查权的规范化，值得认真研究。

第三方调查;第三方参与式调查;正当程序;行政调查权

一、问题的提出:喧嚣背后的齐喑

2010年底钱云会事件中出现了一个现象——公民独立调查。其实，这个现象并不是新的事物。早在2009年，类似第三方调查团就已发生在下列事件中:云南躲猫猫事件、上海钓鱼执法事件和南京徐宝宝事件。笔者在此强调的是，案例的举出不是在介绍具体的案情，而是着重强调和描述案情发生后所出现的一系列程序性反应:这些反应的主体涉及众广，包括涉案当事人及其亲属、公安机关、检察机关、区政府市政府，甚至是完全置身事外的第三方:网民。这些主体在这些案件的解决、处理进程中起了怎样的逻辑推动?这种种的逻辑推动是否符合法治逻辑?第三方参与式的调查是公权力的危机公关还是公权力的回归?带着这些疑问，笔者试图用最简洁的字眼去勾勒这些案件产生、推进至解决的进程。

我们以云南“躲猫猫”①躲猫猫—2009年网络第一热词。从“躲猫猫”之后，中国互联网在2009年成为沸腾的一年。中国公众尤其是网民参与公共事件甚至参政议政的程度颇为高涨。事件的整个进程为例来明晰事情的发展经过和调查程序。2009年1月28日，李荞明因涉嫌盗伐林木被刑事拘留，羁押于晋宁县看守所。2月8日，李荞明在看守所玩游戏受伤，2月12日，李荞明死亡。12日晚11时，当地公安部门调查组通报:2月8日下午放风时，死者与狱友在天井玩“躲猫猫”游戏，由于死者抓到同监狱友普某某，两人发生争执。争执中普某某先踢了死者一脚，随后又朝其头部击打一拳，死者摔倒后，头部与墙壁和门框夹角碰撞，最终受伤。19日，云南省委宣传部发布公告，征集网民参与调查“躲猫猫”事件真相。20日，网友调查委员会发布调查报告，称查看监控录像和会见当事人的要求都被拒绝，探寻真相还是要靠司法机关。20日，晋宁县公安局向网友、媒体代表组成的调查委员会公布对“躲猫猫”事件的调查结果，称是游戏中的意外事件。该县检察院副检察长韩红兵表示，没有发现公安机关存在严重失职渎职现象。27日17时，云南省政府新闻办召开新闻发布会，公布检察机关调查结论:2月8日17时，张涛、普华永等人以玩游戏为名，用布条将李荞明眼睛蒙上，对其进行殴打。其间，普华永猛击李荞明头部一拳，致其头部撞击墙面后倒地昏迷，经送医院抢救无效死亡。此次调查否定了2月12日当地公安部门调查组的通报。上海“钓鱼执法”事件和南京徐宝宝事件也体现了同样类似的事情经过和调查程序。

从以上对三个案例处理脉络的把握中，我们可以总结出这三个公共事件爆发后处理情况的基本规律:事件发生——网络关注推广——传媒跟进报道——公权力出面调查——公权力丧失公信力——第三方参与调查——尘埃落定。任何有法律常识的人，在面临这样一种诡异的逻辑链条时，都惊诧不已。法治背景下，这是一副怎样的图景。由此，公权力之公信力流失问题已凸显。

每一个事件发生之后，轰轰烈烈、热闹喧嚣。一旦稍微令人满意的结果出现，大家一哄而散、万马齐喑。喧嚣背后的问题许许多多，对这些问题的思考才是真正需要关注的。笔者在此提出问题:第一，“第三方调查”这个概念是否完全反映出它的本质?如果不能，为何提出这样一种概念来描述这一现象?第二，第三方参与到公权力调查中来，是公权力危机公关的手段还是公权力的回归?第三，在依法治国的背景下，所称谓的“第三方调查”是因于法无据而消失还是通过证成并取得一定的途径继续发展下去?如果继续发展下去，那么路径选择该是如何?笔者在以下的论述中，并不是要给出解决问题的办法，而是想打开解决问题的思路。

二、概念的困境:高调背后的低调①

当我们面临一个新的物种或事物时，我们越来越喜欢用概念或者定义去定性它，去体现它的本质、把握它的特征。这当然没有错。但是有一个前提性的问题，我们往往容易忽略，就是有些问题是不能够给出概念的。如公共利益，我们可以用一个或几个法律条文来概括属于公共利益的情形和不属于公共利益的情形，但给出一个概念和定义往往是徒劳的。美国经济学家萨缪尔森曾说，世界已经足够复杂了，在社会科学中，我们必须特别留意由于语言的混乱造成的“文字的暴政”。

如果说概念是人们对事物本质的认识的话，那么“第三方调查”这一概念却是一次不甚合理的抽象。称为第三方调查抑或第三方参与式调查，在这三个案例中，躲猫猫事件中的网友调查委员会起到的作用是最有限的，它在实际调查案件中几乎没有起到任何作用，但是它所遭受到的阻力却让网络民愤更进一步爆发，从而从另一种意义上起到了作用。另一个原因是“躲猫猫”案调查组成员主要来自云南省委宣传部副部长伍皓的QQ群，组长则由第一个报名者担任，如此导致的结果可能是热情度正义感有余，调查经验、技术和手段不足。但是，正是伍皓的这一独辟蹊径的举动，引起了最高人民检察院的介入。随后发生的钓鱼执法事件中，联合调查组开始走向正轨。但它也是在被逼无奈之下才选择了这一方式，应该说是迫不得已。但是，效果开始出现明显的正面效应。直到2009年末发生的徐宝宝事件，联合调查组的正面效应被放大。

但是，当我们理性、细致地面对上述三个案例时，我们可以得出一个判断，就是无论是躲猫猫事件中的“网友调查委员会”，还是钓鱼执法事件和徐宝宝事件中的“联合调查组”，它们都是由政府(公权力)牵头组建的。躲猫猫事件中的“网友调查委员会”②有的媒体称网络调查团或网络调查组。是由云南省委宣传部牵头，成为全国第一个吃螃蟹之人;钓鱼执法事件的联合调查组是由上海浦东新区区政府组建;徐宝宝事件中的联合调查组则是由南京市卫生局成立。回到问题的主旨，既然做出了这样一个判断，即这三个案例中的调查组都是在“公权力主导—部分无利害关系第三方参与”这样一种模式下进行的调查，那么我们用“第三方调查”这个概念就明显不合理，因为它根本没有把握这个问题的实质。笔者在这里给出一个概念:第三方参与式调查。根据这三个案例，笔者对第三方参与式调查的描述是指面对公共事件时，以公权力为主导，并吸纳一部分无利害关系第三方参与到公共事件调查中来的一种调查方式，区别于纯粹的公权力调查如立法调查、行政调查、司法调查等，也区别于纯粹民间组织的调查，如NGO的调查。

第一，这个概念的含义有二:一是第三方参与到调查中来，属于参与主体。二是主导者不是第三方，而是行使“公权力”的公共机关、部门。

第二，这个概念体现的理念有二:一是权力必须受制约。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”③阿克顿勋爵语。，公权力的行使必须合法、合理、诚信、有效。二是，制约权力方式的创新——民间力量的直接参与。宪政是一套合理安排权力制约的制度，法治也是束缚权力的方式，具体的制度、体制和机制也会被创立起来制约公权力，但是这些方式往往是一种代议式的制约——间接制约。人民更希望自己充分的参与，而这种吸收民间力量监控政府权力的方式则是公民意识觉醒的体现，是公民素质提升的表征，也是公民直接参与的良好表现。

第三，这个概念反应的问题也有两个方面:一是公权力的公信力流失严重。这种品质的流失对政府来说是一个危险的信号，因为公权力缺乏公信会导致公民的怀疑，而公民的怀疑则会导致“人民便有权力改变或废除它”④美国《独立宣言》写道:当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府……。二是公权力的主导作用依然过于强大。虽然有了第三方参与的调查组，但是调查组的组建者依然是行政机关。并不是说行政权力不能参与调查，而是说这些案件抽象出来的这个概念反映出了这一问题。行政权力在这些案例中是最应该被淡化的，或者说最应该被合理行使的。而之所以行政机关的第一次调查都被推翻，就是因为以前的公权力行使得肆无忌惮，表现之一就是一味护短，一味维护自己的形象。

笔者认为，第三方参与式调查这个基本概念在对这些案例的本质把握上要比第三方调查更加准确一些。在社会科学，尤其是法律领域，严谨的态度是非常有必要的。这有助于我们拨开问题的迷雾，澄清问题原由，把握问题的实质，还事实以本来的面目。

三、第三方参与式调查的悖论——程序正当性

上述三个案例的发展脉络是:事件发生——网络关注推广——传媒跟进报道——公权力出面调查——公权力丧失公信力——第三方参与调查——尘埃落定。那么，公权力出面调查之后为何遭到广大民众的不信任?为何吸纳第三方参与调查之后的结论令广大民众信服?这究竟是什么在起作用，以至于被称为群氓的民众都会参透。答案就是正当程序原则。

三个案件中，行政机关无论是公安机关还是区政府、卫生局在最初的事件调查中无一不违反了正当程序原则。关于正当程序原则的定义争论颇多，至今尚未形成一个统一的普适性的概念。但是，这并不妨碍我们去认识这一原则。法律的正当程序，通常又称为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大于美国。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。正当程序是英美法系的一条重要的原则，它历史渊源可追溯到英国1215年的《大宪章》①大宪章第39条规定:“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害。”，后来上升为一项宪法原则。而美国的正当法律程序(due process of law)主要体现在美国宪法修正案第5条②美国宪法修正案第5条:……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产……和第14条③美国宪法修正案第14条第一款:……无论何州未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产……。正当程序实际上就是指程序的正当性，它包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开。

缘何正当程序在西方受到如此高的重视?道理很简单。就是阿克顿勋爵所说的，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。英国的洛克、法国的卢梭、孟德斯鸠又对权力的认识和人性弱点的认识有了更深入的阐释。他们认为，权力本身可能是中规中矩的甚至本身具有扩张性，而人性的弱点之一就是对权力的占用以满足自身的欲望、实现自身的目的。行政权力的行使更是这样，如果其不受到约束，势必导致大政府、小市民，大国家、小社会。所以，在西方国家，对行政权力的行使特别强调程序公正。正当程序的基本含义就是公权力机关做出影响公民权益的行政行为时，遵循正当法律程序。如事先的通知、告知义务、行政过程中说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述和申辩，事后的权利救济途径。这说明:对权力制约的一项有效的方式就是给它添加正当的程序，使其在行使时必须按照这种程序进行，不得滥用权力。

其实，回归到上述三个案例中，这三个案件中无论是公安机关还是区政府、卫生局在最初的事件调查中无一不违反了正当程序原则，主要就是违反了“任何人不得成为自己案件的法官”原则。“任何人不得成为自己案件的法官”或“自己不做自己的法官”这一原则的核心要求就是回避利益相关者。根据这一原则，行政机关实施任何行政行为，参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或者被认为有成见或偏见，即应回避，否则该行为无效。同理，行政机关上级对下级也应适用这一原则，因为“老子调查儿子”往往会因为利益纠葛形成袒护。看守所对看守所的民警、公安局对看守所完全是袒护;浦东新区城市管理行政执法局对执法人员更是包庇和纵容;儿童医院对值班医生的调查也是开脱责任，无一不是保护自家人。西方英美法系讲究权力的制约，比如用司法权去监督行政权。我国一直重实体轻程序，直到20世纪末才开始注重对程序的研究，但是对程序的研究与对程序的重视和推崇与程序意识的养成完全是两回事。

四、规范行政调查权——反思宪法第七十一条

“不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。”［1］当公民的知情权、监督权被忽视、蒙蔽甚至被剥夺、变相剥夺，为权利而斗争便是再自然不过的事情了。于是，互联网成了没有硝烟的战场。《宪法》第41条④我国《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”成为了公民不得不尽力争取的对象:要让静态的宪法文字变为动态的宪法权利，要让死的文本变为活的宪章。这个过程，就是为权利而斗争的过程。

正是缺乏正当程序意识，才导致了三个案例中第一次调查全部成了“老子调查儿子”，那么结果也就是广大民众对调查结果不信任。于是，行政机关不得不另辟蹊径想办法弥补自己公信力的流失。云南省委选择了一种全新的方式——网民调查团。然后上海钓鱼执法试图跟进，徐宝宝事件成熟运作。其实，这样一种方式是值得尝试的。各地政府的反应也是比较宽容的，甚至有的地方推崇有至。但是笔者还是有进一步的疑惑:政府之所以在事情的紧要关头来组织、组建这样的调查团，一个目的是为了调查事件真相，但也有另一个目的即为了维护自身形象，于是也就成为了政府危机公关的一种手段。笔者认为，这两个目的都需要正视，但是有一个问题:后一个目的在以后的公共事件中是否会挤占第一个目的成为主导?这一点需要认真关注。

另一个问题是，第三方参与式调查的出路在哪里，即它的发展路径又是怎样的?这些问题的探讨，笔者认为需要充分的调研，去认认真真地对这些事件的参与方做一个详细的调研，从中总结规律，分析经验，从而从中看出第三方参与式调查的发展方向，是取消还是合理引导等问题都会从中得到启示。有的学者建议将出现此类事件的调查权交付给人大及其常委会［2］，由特别问题调查委员会来对此类公共事件进行调查。

关于特定问题调查委员的法律依据，主要是《宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称组织法)和《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》(以下简称议事规则)。1982年《宪法》第71条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。调查委员会进行调查的时候，一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第31条规定:“县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委员会。主席团或者十分之一以上代表书面联名，可以向本级人民代表大会提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请全体会议决定。调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由主席团在代表中提名，提请全体会议通过。调查委员会应当向本级人民代表大会提出调查报告。人民代表大会根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。人民代表大会可以授权它的常务委员会听取调查委员会的调查报告，常务委员会可以作出相应的决议，报人民代表大会下次会议备案。”这样的规定过于原则，问题也颇多:一是全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会和县级以上的地方各级人民代表大会可以组织特定问题的调查委员会，但是县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会则无权组织。地方公共事件的发生并不会自动发生在县级以上的地方各级人民代表大会召开期间;另外公共事件在互联网时代比较难以界定是属于全国性还是地方性重大事件，因此由中央还是地方组织是个问题。二是特定问题调查委员会的组成及工作程序没有明确。《议事规则》第46条规定了组成和工作程序:“主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表联名，可以提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请大会全体会议决定。调查委员会由主任委员、副主任委员若干人和委员若干人组成，由主席团在代表中提名，提请大会全体会议通过。调查委员会可以聘请专家参加调查工作。”但是这一规定仍然粗糙，可操作性不强。最关键的问题是，现实生活当中的启动主体的积极性几乎没有。当下中国，在以行政权为主导的权力运行模式下，立法调查权的启动、行使并未形成气候。

笔者的疑问是，面对诸如云南躲猫猫事件、上海钓鱼执法事件和南京徐宝宝事件时，如何认定《宪法》第71条规定的“认为必要的时候”?为何在规范第三方参与式调查时，一定要将其规范到人大调查权上?确切地说是将其规范到议会的调查权上?笔者不是不同意这种路径创新，但是笔者还是比较倾向于路径依赖:从规范行政调查权本身去着手，然后再去完善对行政调查权的监督。“立法机关、行政机关和司法机关都有调查权，但不同机关行使调查权的目的和程序不同……”［3］行政机关的调查权在我国很不规范，很不健全，属于躲在角落里的权力。但是这种权力在提倡依法行政的今天，却是无处不在。比如《行政处罚法》中的一般程序中就规定了调查程序。《行政处罚法》第36条规定:“除本法第33条①《行政处罚法》第33条是简易程序，无须调查。规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第38条规定:“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……”又如《治安管理处罚法》第四章处罚的程序就是:调查、决定和执行。其他许多单行法律都赋予了行政机关在依法行政时行使调查权的职权，行政调查权无处不在。只是因为我国没有制定出统一的《行政程序法》②王名扬的著作《美国行政法》一书中，在第二部分《行政程序》的一开始就阐述了“调查”的整体方面，包括调查的发展、根据、限制和调查的方法等内容。［4］，才导致对行政调查权的陌生和无奈。陌生是因为不用调查权来称呼和使用，无奈是因为没有《行政程序法》而导致行政调查缺乏应有的实体和程序制约，进而导致行政调查权在实际运用过程中畸形发展:滥用、乱用和越权用。并且，这种运用的最终恶果已经显现:公信力丧失。缺乏正当程序的行政调查最终还是面临了自己种下的恶果。

在创新社会管理的今天，如何规范好和运用好行政调查权是当今中国转型时期值得认真研究和关注的问题。在一个法治国家，如何管理国家和社会，需要的不仅仅是政治智慧，更需要切切实实的制度安排。于是，我们需要法律制度——一种规则之治。那么，首当其冲的就是政府，政府要依法行政。依法行政包括很多方面，我们却遗漏了角落里的行政调查权。社会转型，矛盾激化，如何更好地管理社会和服务社会，行政调查权的规范化行使将会起到积极作用。

［1］［德］鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争［M］.胡宝海，译.北京:中国法制出版社，2004:1.

［2］柴会群.姜明安教授谈“第三方调查”［J/OL］.南方周未，2009－11－25.http://www.infzm.com/content/37390.

［3］朱福惠.全国人大调查权研究［J］.现代法学，2007，(5).

［4］王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，2005:125.

Inquiries about the Third－party Survey in the Perspective of Jurisprudence——On Article 71of the Constitutional Law

DING Peng

The netizen investigation commission out of the hide－and－seek game case is called the thirdparty survey.However，the definiteness of the legal concept makes the title inappropriate.Third－party participatory survey fits the essence of the case.The concept of the third－party participatory relate to definiteness of the legal concept，legitimacy of administrative procedure and normalization of administrative census power.

the third－party survey;the third－party participatory survey;due process of law;the power of administrative census

DF2

A

1008－7966(2011)04－0001－04

2011－05－11

丁朋(1985－)，男，山东维坊人，2010级宪法学与行政法学专业博士研究生，从事宪法学研究。

［责任编辑:杜娟］

在这三个夺人眼球甚为高调的事件发生之后，却不见对问题的思考和试图解决的努力，哪怕对于“第三方调查”概念的思考也是颇为低调。可是，我们却又不得不面对事情的最基本问题和最基本知识。卡多佐曾说过:“你们可能认为追求终极的理论与实践完全搭不上边……碰上更重要的问题时，却可能最终发现，不是研究基础徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”