“大调解”纠纷解决机制的反思与完善

田毅平

(西南政法大学，重庆400031)

“大调解”纠纷解决机制的反思与完善

田毅平

(西南政法大学，重庆400031)

2010年8月28日出台了《中华人民共和国人民调解法》，引发了学界有必要对于大调解的热议。大调解纠纷解决机制产生于特殊的时代背景，既有其正当性的一面，也存在种种问题。如果将大调解机制的功能重新定位为解决纠纷，同时对大调解机制的组成部分有效衔接，并制定统一的调解法，从而完善我国的纠纷解决体系。

大调解;三位一体;纠纷解决

一、大调解机制的产生背景及价值分析

(一)大调解机制的界定

目前对于大调解机制的理解，依据主体的不同主要有四种:一是从人民法院的角度而言，大调解机制主要是指诉讼调解，包括诉讼内的法院调解，及在诉讼系属法院委托其他单位进行调解或者协助进行调解;二是从民间自治团体的角度而言，大调解机制主要指人民调解委员会的调解，当然我国的人民调解委员会或多或少带有行政机关的色彩，但在发挥纠纷解决的作用上，有其独到之处;三是从党政机关的角度而言，指党政机关领导，政法委带头指挥，由司法行政部门、法院及其他相关部门参与、各种手段相互配合、相互协调，纠纷预防和处理的机制;四是不分主次的混合调解委员会，主要是从各个相关部门抽调的业务精英或代表，按照一定的规则组成的机构，通常设置在法院内部或者相关的政府部门。

而笔者本文中所称的大调解机制，即人民调解、行政调解与司法调解三位一体，共同完成纠纷解决的工作。“三位一体”的大调解机制运行模式，是各地在具体探索纠纷解决经验的基础上总结而得出的。有的地方实行“四位一体”的大调解机制，究其实质基本上是一致的。大调解机制与“替代性纠纷解决机制”的ADR有共通之处，都包括了利用法院之外各种社会力量解决纠纷，但大调解机制的范围涵盖了法院调解，即以调解书的形式对双方当事人的权利义务进行明确。与ADR的范围不同，原因在于大调解机制是根植于本土的产物，其产生具有中国特色的背景条件。

(二)大调解机制产生的背景透视

大调解机制的产生与发展，是我国社会转型期各种因素共同作用的结果，并非偶然因素所致。换言之，现存纠纷解决体系不够完善，难以有效吸收争端者的不满。大调解机制顺应了市场经济要求成本低、效率高的纠纷解决方式的需求。

1.大调解机制的出现是构建社会主义和谐社会的题中之义。在当前构建社会主义和谐社会的大潮下，和谐压倒一切。因此，吸收纠纷主体的不满，缓解社会矛盾，减少不和谐因素，便成为一切工作的首要之举。而诉讼具有两造对立的色彩，特别是基层法院法官素质参差不齐，双方当事人纠纷的解决往往要经过二审甚至再审，才能平息纠纷，与社会的大背景显然没有完全契合。我们不得不承认，私力救济与公力救济在权利的保护方面相比，在多数情形中具有成本低、效率高、更易于为当事人接受的优势。诚如，“在人类发展最高阶段的共产主义社会，国家和法律将消亡，纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济，因此，自人类社会产生以来，私力救济就长期、一直且永远存在”［1］。

2.大调解机制是适应我国社会转型期多元化纠纷矛盾解决的需要而产生的。大调解机制把人民调解、司法调解与行政调解相结合，成立社会矛盾纠纷综合调处中心，形成由各个相关部门参加的联合调解组织，职能部门各司其职，有效地保证了调解的力度，便于彻底解决纠纷。改变了传统调解依照部落风俗习惯，通过协商，由部落首领强制进行调和解决争端。正视，现实生活中的纠纷并不仅仅是法律纠纷，而是各种社会矛盾的爆发前的征兆或部分反映，复杂性自不待言，所以仅仅通过法律的手段是无法化解纠纷的。并且，依法判决常常与地方的风俗习惯及交易规则不一致，不但纠纷得不到解决，反而会激化新的矛盾出来。因此，以当事人自愿选择的调解方式来化解矛盾，成为当前最好的定纷止争的方式。近年来，在多数地区，人民调解、行政调解与司法调解均呈互不干涉之势，对敏感的纠纷更是置之不理，相互之间没有衔接与沟通的桥梁。在这种大背景下，将纠纷解决资源整合的大调解、实现诉调对接等各种形式的对多元化纠纷解决机制的探索无疑是大有裨益。

3.大调解机制是为了缓解人民法院的办案压力，是案件分流的要求。近年来，形态各异的纠纷类型不断涌现，尽管我国法院尚未出现如同西方国家“诉讼爆炸”的现象，但是各级法院尤其是基层法院案件数量大幅度上升，案多人少的现实使得法院不堪重负，对各种不同类型的纠纷也往往难以做到区别对待，特别是在西部偏远地区，法院配置人员明显无法满足案件审判的需求。加之个别案件受到地方保护的干预，法院的压力与日俱增。大调解机制的产生与发展便是适应了不同类型纠纷对纠纷解决机制的不同需求，能够做到不同情况不同对待，为纠纷当事人提供了多元化纠纷解决方的选择机会，也缓解法院的案件压力，与法院案件分流改革遥相呼应。

(三)大调解机制的价值理念

大调解目前在全国上下掀起了一股调解的浪潮，党政机关及各个社会自治群体纷纷介入，为我国纠纷解决注入了一股新生的力量。显然有其正当性的基础，即大调解机制存在的价值，亦即大调解对于整个社会的纠纷解决究竟起着怎样的作用。换言之，大调解机制是基于何种价值理念而存在。

1.私权自治。私权由权利享有者自由处分是现代法治的理念之使然。伴随着国民权利意识的觉醒，对私权的全面支配便成为共同的需求。立法的目标也逐步从维护社会秩序的重心开始偏向于权利的保护;传统的国家统治理念转向服务民众。私权自治要求国家减少干预，让权利享有者充分支配内心的意愿，实现意思自治。同理，在纠纷发生后，私权领域内当事人并不想司法机关介入，而是希望按双方的意愿将纠纷化解在特定的范围内，既增强自主感，又满足具体纠纷的特殊需要。大调解机制便是在多渠道定纷止争的背景下发端而来，立足于充分保障纠纷当事人之权利自治，即上述权利感、、自主感以及参与感。避免对于私权领域过多的不当干预。

2.快捷高效。不同类型的纠纷大量产生，要求快速化的解决机制。西方法谚云:“迟来的正义非正义”，正是对解决纠纷效率的经典阐释，同时，“在市场交易成本为零的情况下，不论选择何种法律都可以实现社会资源的合理配置;但在现实中不存在市场交易成本为零的情况，则必然要求合理地制定法律法规来最大限度地实现资源的高效利用”［2］。法的经济价值追求是不可忽视的目标之一，经济价值会直接影响到其他价值的实现。在司法实践中，由于诉讼的周期过长，当事人的权利在诉讼过程中便开始消耗，到最后还可能拿到一张胜诉判决书，但又因被告转移财产，导致执行不能。大调解机制能够有效避免诉讼的拖延，在双方当事人的自愿达成的协议下，快速高效实现权利义务的分配，及时维护当事人的权利。

二、大调解机制运行中存在的问题

大调解在各地的发展如火如荼，在实务操作中卓有成效，取得了群众的好评及党政机关的认可，但不可避免的是，大调解尚处在实践探索初期，其自身及组成部分都存有若干亟待解决的难题。笔者试图将这些问题进行归类，以期进行完善，有效发挥大调解机制的作用。

(一)大调解机制自身的局限性

有学者认为，“对诉权行使的妨碍来看，大调解机制是不利于诉权保护的，以民事诉讼时效问题、证据保全问题为例——诉讼时效是权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定有效期限，公民、法人及其他组织进行诉讼，必须按照法律规定的诉讼时效进行行为，除非存有特殊情况，超过了诉讼时效即丧失司法保护请求权。在大调解机制中，一般民事案件都要经过调解，而十分重视调解成功率的调解机构，往往将调解成否作为各种评比的重要指标，以便营造出一种民风淳朴、治理安定的表面现象，因此，其势必反复调解，而这往往会延误诉讼时效期限;民事诉讼证据是当事人证明自己主张的法律事实，系胜诉不可或缺之条件。针对证据有可能灭失且难以取得的特征，民事诉讼法中存有对于证据保全措施的相关规定，以此实现对于证据的保全。但证据的保全亦只有在当事人向人民法院起诉之后方能进行，相反，大调解机制中注重教育、说服，极少注重证据保全问题，极易导致证据灭失，从而造成调解不成，即便当事人诉至人民法院，也很难保护自己的权利”［3］。笔者认为，该局限性确实存在，但是在下文将提到的制定统一的调解法，该局限性是可以规制的。

(二)大调解机制功能定位的缺陷

在实践过程中，对于大调解机制的定位模糊不清，全国范围内通常被强调其应把防止人民内部矛盾激化作为重点，即定位为维护社会秩序安定的价值目标，产生了很多问题。

其一，大调解机制具有强烈的行政色彩。从大调解机制产生的背景可以看出，大调解机制是特定时期的产物，本质而论是为缓解社会矛盾而成立的应急性机制。在实践过程中，各地方采用不同的思路。但多数是依托于法院，以彰显司法的公平正义等价值，而实际上由地方的党政机关控制，法院沦为一种工具、法官成为社会工作者，无法形成对行政权力的制约。但却对维护地方社会的稳定起到一定的功效，因此遭到一些质疑。特别是，将带有行政性质的行政调解、带有司法性质的法院调解以及民间自治团体的人民调解委员会合为一体，通常政府在发挥主导的作用，即使能够衔接和联动，也是带有强烈的国家权力中心主义色彩。

另一方面，因没有立法上的确认程序和理性的制度设计，配套制度不齐备，程序不清。

其二，当事人的意思自治处于被动地位。大调解机制的多向联动不能影响其根本上作为调解的性质。主持调解者需作为中立的第三方，按照双方自愿达成的调解协议，依法、客观解决双方当事人的争端。即“像这种第三者(调解者)始终不过是当事人之间自由行程合意的促进者从而与能够以自己的判断来强制当事人者的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态”［4］，但这种以行政权力的震慑为后盾的调解，当事人的意思自治肯定名存实亡。大调解机制以解决纠纷为首要目的，当事人的自由选择权也难以得到应有的保障。

(三)大调解机制“三位一体”的衔接不足

首先，行政调解与人民调解、司法调解衔接不够。在大调解机制出现之前，人民调解与法院的司法最终解决之间，已经有比较完善的制度设计。因此，人民调解与司法调解之间实现了有效的对接。但由于行政机关的分散性、多样性，使各机关内部的调解也呈现多样化，仅在于法院有关联的信访机构等少数行政部门实现了与司法调解的衔接。又因不同性质的调解组织之间对“大调解”的认识存在偏差，也使三大调解的衔接着实不易。行政调解游离于其他两大调解组成部分，会对机制在解决社会矛盾纠纷的顺畅运行形成阻力。同时，还会导致大调解机制统一领导机构的无法明确，亦会造成各组成部分单兵作战的现象，减弱了大调解机制的合力。目前，我国许多地区对于大调解机制统一领导机构定为地方的党委领导，对大调解机制组织原则与成分构建的理解偏差以及具体统一领导机构的缺失无疑梗阻了该多元化纠纷解决机制的运作，在实践中比较混乱。

其次，各调节机制的独立性丧失的现象严重。在大调解机制的格局中，各组成部分相互之间存在着一定程度的错位与混同:人民调解的行政化、行政调解的民间化以及司法调解与其他调解的交错等。另外，大调解机制并非是一种单一标准和模式调解形态，它吸收了不同调解所具有的特殊功能和自身的特色，从而能够针对不同的纠纷类型灵活处理。而在大调解机制格局中，追求司法调解、行政调解和人民调解的同质化、法制化或形式化的趋向十分明显。对于各种调解适用同样的程序，对各类调解员的培训采用统一的思维。实际上，在适用风俗习惯解决纠纷的地区，符合民众对于自身理解的民间公平正义价值取向的需求，这种统一模式会扼杀原本实用而简单的民间规范和道德情理。另一方面，国家公权力对于民间调解的渗透和治理，使自发的调解程序受到压抑，失去了本身所具有的民间气息。如何平衡民间程序与公权力程序的空间，也是大调解机制面临的问题之一。

三、完善大调解机制的对策

大调解机制存在的缺陷，在实践中会产生消极的影响。笔者欲提出以下对策来完善机制自身及其组成部分，使大调解机制发挥应有的和谐解决纠纷的功能。

(一)大调解机制的重新定位

大调解机制的定位，应全面考量其产生的时代条件。一方面，在建国初期，法律及政策均是以维护社会秩序，从而保证经济发展、人民生活拥有一个安全稳定的外部环境。目前，我国处于社会主义法治建设进程中，以权利保护作为根本的追求愈演愈烈;另一方面，考量我国的传统文化的演变，“和为贵”的儒家思想曾一度在我国的历史上产生影响至今，厌讼的观念也是其产物。但是，厌讼不代表不解决纠纷，只是解决方式或手段在选择上的区别。另外，我们必须注意，纠纷并不是破坏社会在总体上顺利运转的偶然事件，它是社会生活中一个持续存在和不可避免的组成部分。“社会是一个统一体，它具有的收敛方向和扩散方向不可分离地相互渗透和相互作用，纠纷从来就是双方当事人极力相互分散的多极化行为的匡正运动，即使双方意欲否定对方，然而这种否定也是达到社会统一的方法。”［5］如上文所述，大调解机制自建立以来，在全国范围内通常被强调其应把防止人民内部矛盾激化作为重点，即定位为维护社会秩序安定的价值目标。出现此种现象大都与我国的党政领导对于社会的担忧及厌讼观念根深蒂固紧密相联，而就目前社会经济发展现状及矛盾纠纷表现来讲，大调解机制之定位应当明确为解决纠纷。从最一般的意义上，将大调解机制位于解决纠纷是社会的基本需要，而此处的纠纷，应当指由当事人双方同意选择进行调解的社会矛盾。

(二)大调解机制内部衔接的完善

大调解机制存在的意义在于融合三大组成部分的优势所在，互通有无，相互配合。“三位一体”结构的落实，对于大调解机制的完善而言举足轻重，关系着该机制是否发挥着其应有价值，在实现人民调解、司法调解与行政调解的合理对接的进路层面中，应当做如下处理——“首先，将人民调解与治安调解相结合。建立人民调解进驻公安机关调解制度和调查取证协作等制度，遇到重大、复杂、疑难并可能激化的矛盾纠纷或群体性事件，由司法所干部和派出所干警共同出面，进行疏导，稳定局势。然后根据纠纷性质，由有关部门进行处理。其次，将人民调解与司法调解相结合。完善诉前告知、诉中委托和信息反馈三项制度，将争议不大、案情简单和不符合起诉条件的案件，及时移交人民调解委员会解决，积极探索将轻微刑事案件和刑事自诉案件移交人民调解组织调解的工作模式。通过人民法院确认，赋予人民调解协议以强制执行力。再次，将人民调解与行政调解相结合。注重发挥司法所依法代表基层人民政府居间主导行使行政调解的职能，积极引导当事人对行政单位受理的民事纠纷、经济纠纷、合同纠纷及轻微刑事纠纷案件等选择人民调解;另外结合人民调解与信访工作，还应建立工作交流制度，信访部门将人民调解组织能够调解解决的纠纷，及时分流到人民调解组织进行调解，对信访部门分流来的纠纷，不属于人民调解组织受理范围或调解不成的，人民调解组织及时移交有权管理的行政机关或人民法院处理”［6］。最后，需要注意，三者在大调解机制中所坚持的原则与制度具有各自的特色，人民调解作为民间自主解决纠纷的组织，发挥着“纠纷解决第一道防线”作用，只有人民调解解决不了，再诉诸与行政调解或者司法调解，力求以快速高效的方式与经济低廉成本将社会矛盾平息在萌芽状态，而司法调解则不能无限制地一味强调其优越地位，人民法院在解决当事人诉求过程中应当区分情况区别对待，依照法律规定仅就某些特殊情形(如离婚、宅基地纠纷等)采用调解前置程序，必须坚持依照当事人自愿处分权的行使，按照能调则调、当判则判、调解不成、及时判决的思路进行处理。

(三)大调解机制予以立法

在我国社会转型期，大调解机制是一些地区根据各地不同情况探寻多元化纠纷解决机制的尝试，具有明显的应急机制的特点，在发挥积极作用的同时，也存在着不少亟待解决的问题。为进一步规范制度、保证效果，各地相关部门制订了一些地方性法规和实施政策，同时，学者对于制定综合性调解法的呼声日益高涨，其主要意义有［7］:(1)制定统一综合性调解法有利于确立、重申、提倡社会和谐理念，提升人民调解、司法调解及行政调解之法律地位。国家以立法对该三大非诉讼解纷机制进行认可、支持与倡导，是当代世界各国共同的发展趋势。(2)一部科学的综合调解法，对于构建多元化纠纷解决机制至关重要。目前，我国新型纠纷的层出不穷使得我国许多法律规定已明显滞后，此时制定的综合调解法，既是对前一个阶段的经验和教训进行总结，又是对纠纷解决机制进行合理建构和整合的理想契机。(3)通过制定综合性调解法，可以在统一的前提下促进各种地方性及专门性解纷机制的发展，并保证其稳定性、连续性与规范性。(4)通过制定综合性调解法，能够确立调解的基本原则和规范，提高调解的正当性、合理性、公平与效益，减少调解的弊端与错误的几率，并提供必要的救济机制。

笔者赞同调解统一立法的模式选择，在其构建过程中，应认真对待，因调解法适用的人员素质各异，包括民间机构、党政机关、人民法院等，必须同时具备便于理解与可操作性。人民调解、行政调解与司法调解分门别类地、不同角度地加以具体规定:各类调解性质、原则、制度、基本程序、调解协议的形式及效力及其与其他程序的衔接以及司法审查程序等。协调三大调解的分工与合作，具体制定工作可参考杨荣馨教授的观点——“鉴于我国的调解工作系分头进行，调解的理论研究亦散见于各个单位，因此，应当充分协调各方力量，从中发挥人民调解雄厚的力量与丰富的经验，以总则与分则的体例，从不同角度规范调解的原则、制度和程序，建立大调解机制的社会格局，由司法部职能部门和热心调解工作、调解理论造诣较深的学者牵头，由有调解任务的单位派人参加，组成起草工作组，负责调查研究和条文草稿的拟定，提出调解法建议稿，而后提交全国人大立法部门研究制定调解法草案，使调解形成有机的网络，以期对目前构建社会主义和谐社会产生良好的推动作用”［8］。

2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了于2011年1月1日起施行的《中华人民共和国人民调解法》，该部法律的出台，更加坚定了笔者对于制定综合调解法的信念，这是时代的召唤。

［1］徐昕.论私力救济［M］.北京:中国政法大学出版社，2005:11.

［2］钱弘道.经济分析法学［M］.北京:法律出版社，2003:4.

［3］李广辉，孙永军.关于大调解之法理思考［J］.汕头大学学报(人文社会科学版)，2002，(3).

［4］［日］棚濑孝雄.纠纷解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社，2004:136.

［5］徐静村，刘荣军.纠纷解决与法［J］.现代法学，1999，(3).

［6］梁宇玲.构建大调解机制之管见［J］.法治论坛，2009，(2).

［7］范愉.纠纷解决的理论与实践［M］.北京:清华大学出版社，2007:562－564.

［8］杨荣馨.构建和谐社会呼唤调解法［N］.法制日报，2005－03－04(3).

On the Grand Conciliation Mechanism

TIAN Yi-ping

The People’s Mediation Law，which was issued on August 28，2010，caused the theory circle to heated discussion about the grand conciliation.The grand conciliation mechanism was produced in particular era，it has reasonableness，but also has many questions.The article is committed to relocate the functions of the grand conciliation mechanism as the solutions of disputes，effectively link component of the mediation of disputes settlement mechanism，and establish uniform mediation law，in order to solve the problem and improve our dispute settlement system.

grand conciliation;trinity;settlement of the dispute

DF31

A

1008－7966(2011)04－0021－04

2011－02－24

田毅平(1966－)，女，重庆人，法学博士，讲师，主要从事诉讼法学研究。

［责任编辑:李莹］